ACTUALITÉS SUR LES CLAUSES ABUSIVES

LE NOUVEAU DROIT DES CLAUSES ABUSIVES DEPUIS L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS

 

 

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, qui porte l’une des plus importantes réformes du droit des contrats depuis 1804, est entrée en vigueur, et s’applique à tous les contrats conclus depuis 1er octobre 2016, ainsi qu’aux contrats renouvelés après cette date. Pour les procès en cours, on continuera d’appliquer le droit antérieur, à une exception près : les dispositions nouvelles concernant le régime de la preuve sont d’application immédiate.

Le droit de la consommation, inspiré par une directive communautaire, a, dès 1978 (loi n° 78-23 du 10 janvier 1978), condamné la pratique des « clauses abusives » : ce dispositif fut intégré à l’article L.132-1 du Code de la consommation (ce Code est né avec la loi du 26 juillet 1993) ; et cet article a été renuméroté « L. 212-1 » par l’ordonnance précitée du 10 février 2016.

L’une des grandes nouveautés de cette réforme du 10 février 2016, est qu’a été intégrée dans le droit commun des contrats (cf. le nouvel article 1171 du Code civil), une disposition générale condamnant les « déséquilibres significatifs » dans tous les contrats[1] : pas seulement les contrats d’adhésion définis comme tels par le droit de la consommation [I], mais aussi les contrats d’adhésion conclus entre professionnels (spécialement entre commerçants, sociétés commerciales…) [II].

 

PREMIÈRE PARTIE :

LES CLAUSES ABUSIVES DANS LES CONTRATS CONCLUS PAR DES CONSOMMATEURS (B TO C) OU DES NON-PROFESSIONNELS

 

Nous raisonnons ici sur l’hypothèse d’un contrat d’adhésion conclu entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel[2]. Deux textes ont alors vocation à s’appliquer : outre le nouvel article 1171 du Code civil, l’article L. 212-1 du Code de la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. ». Ces dispositions légales sont complétées par une liste des clauses irréfragablement abusives, dite liste noire des clauses abusives (art. R. 212-1), et par une autre liste (dite liste grise) de clauses a priori abusives mais pour lesquelles le professionnel a la faculté d’apporter la preuve contraire (art. R. 212-5 du même Code). La Commission des clauses abusives instituée à l’article R. 812-18 du même Code, adopte régulièrement des recommandations, pour compléter la liste des clauses qui peuvent être jugées abusives.

Au fond, pour que le déséquilibre soit « significatif », il faut déjà être en présence d’un contrat d’adhésion. Selon le nouvel article 1110, al. 2, du Code civil, « le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. ». A contrario, « le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties » (art. 1110, al. 1).

La clause à laquelle il est reproché d’instituer un « déséquilibre significatif » ne peut pas porter sur l’objet principal du contrat[3] (art. 1171, al. 2, du Code civil), c’est-à-dire l’obligation essentielle (art. L. 212-1, al. 3 du Code conso.) ; pas plus que sur l’adéquation du prix à la prestation, car la lésion n’est admise par le droit civil que dans des conditions très limitatives.

La sanction du déséquilibre significatif n’est écartée que si la clause est « claire et compréhensible » (art. L. 212-1, al. 3).

Deux illustrations récentes vont réjouir les emprunteurs assurés contre les risques de perte totale et irréversible d’autonomie (PTIA) et incapacité temporaire totale (ITT). De fait, les assureurs ont naturellement tendance à réduire à peau de chagrin les risques par eux garantis. Ainsi, certaines polices d’assurance contiennent une clause aux termes de laquelle la garantie invalidité permanente ou la garantie incapacité totale de travail, n’est acquise que lorsque l’assuré est dans l’incapacité de reprendre une activité quelconque, rémunérée ou non, à la suite d’un accident ou d’une maladie. Ce type de clauses, trop restrictives et exclusives de toute garantie, sauf si l’assuré est dans le « coma », a été désigné par la pratique : « clause coma ».

Dans un arrêt du 23 avril 2015, la Cour de justice de l’union européenne, après avoir rappelé que cette « clause coma » porte sur la prestation essentielle due par l’assureur, objet principal du contrat, considère que cette clause n’est pas rédigée de façon claire et compréhensible dès lors que, dans le contexte contractuel de la cause, l’assuré est excusable de ne pas s’être rendu compte qu’elle ne répondait pas à son attente légitime[4]. Ce faisant, la CJUE a contraint la Cour de cassation française à revoir sa position. En effet, avant cet arrêt de la CJUE, notre Cour de cassation estimait que ces « clauses coma » étaient parfaitement claires et compréhensibles[5] ; désormais, notre jurisprudence s’aligne sur la position européenne : par un arrêt du 14 avril 2016, la Cour de cassation, exerçant son pouvoir de contrôle de légalité, a estimé qu’une police d’assurance « ne définissait pas précisément l’ITT, de sorte qu’entraînant une restriction substantielle de garantie », elle « avait pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur », et que la cour d’appel avait retenu, à bon droit, que cette définition du risque garanti « présentait un caractère abusif, qui en commandait la suppression »[6].

La clause abusive réputée non écrite, et donc écartée, s’il subsiste un doute sur l’interprétation du contrat, ce dernier devra être interprété, s’agissant d’un contrat d’adhésion, « contre celui qui l’a proposé », c’est-à-dire dans un sens favorable au consommateur, et dans un sens défavorable au professionnel (nouvel article 1190 du Code civil).

Le nouveau droit positif incite les rédacteurs de contrats à une précision toujours renforcée. Mais, à vouloir être trop précis, les contrats s’allongent, et peuvent finir par « noyer » le lecteur, sous la masse d’informations qu’ils contiennent : alors, l’information délivrée en est-elle améliorée ? Rien n’est moins sûr.

On ajoutera que, de toute façon, les « clauses insolites ou surprenantes », pourront être considérées comme contraires aux attentes légitimes du consommateur[7]. Aussi, ce type de clauses, implique que celui qui les prescrit, s’acquitte d’une obligation de mise en garde[8].

En résumé, la protection des consommateurs et des non-professionnels sort renforcée de ces dernières évolutions. Par suite, les obligations de précisions contractuelles et de mises en garde, pesant sur les professionnels, sont alourdies.

 

DEUXIÈME PARTIE :

LE DÉSÉQUILIBRE SIGNIFICATIF DANS LES CONTRATS CONCLUS ENTRE PROFESSIONNELS (B TO B)

 

Il ne s’agit pas de « clauses abusives » au sens strict, cette terminologie étant réservée au droit de la consommation (v. première partie de cet article). Mais, sur le fond, l’idée est la même : un professionnel aurait imposé les termes d’un contrat à un autre professionnel, dans des termes tels que cela a pour objet ou pour effet de provoquer un déséquilibre significatif dans les relations des parties, au détriment de celui qui s’est vu imposer un contrat dont il n’a pas pu choisir les modalités (contrat d’adhésion). Dans ce cas, deux textes ont vocation à s’appliquer : outre le nouvel article 1171 du Code civil, l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (lui aussi modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016). Selon ce dernier texte : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 1° (…) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »[9].

Les tribunaux exercent un véritable contrôle, au cas par cas, des déséquilibres allégués, que certains estiment « significatifs », et d’autres pas : ce qui donne une jurisprudence aussi foisonnante que variée en la matière. Par ailleurs, la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC), créée par la loi NRE du 15 mai 2001 (art. L. 440-1 et D. 440-1 et s. du Code de commerce), a pour mission de donner des avis ou de formuler des recommandations, notamment, sur les pratiques concernant les relations commerciales entre producteurs ou fournisseurs et distributeurs. Elle est un peu ici, l’équivalent de la Commission des clauses abusives (v. première partie de cet article).

Dans l’ensemble, la plupart des sanctions prononcées sur ce terrain, le sont dans le domaine de la grande distribution, le prescripteur de la clause irrégulière étant le distributeur « tout puissant », et la victime de cette même clause étant le modeste fournisseur, acculé par les exigences du géant de la distribution avec lequel il est contraint de contracter pour survivre.

Souvent, les clauses incriminées sont « sans contrepartie et nettement défavorables aux fournisseurs », s’inscrivant dans un « rapport de dépendance lié à la puissance d’achat du distributeur »[10]. Vérifier l’existence d’un déséquilibre significatif, suppose d’analyser l’entier contrat, afin de mesurer l’économie générale de la relation contractuelle. Toutefois, en théorie, nul ne peut contester le prix défini, puisque ce prix aurait été « librement » consenti. Mais chacun sait que cette pseudo liberté dans la détermination du prix, n’est qu’un mythe juridique[11] : en pratique, le distributeur a plutôt tendance à imposer ses prix au fournisseur / petit producteur.

C’est dans cet esprit que la Cour de cassation considère que, pour la mise en œuvre de l’article L. 442-6, I, 2°, il faut apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et son économie[12]. Cette position s’inscrit dans la même logique que celle d’un avis de la CEPC, selon lequel pourrait constituer un déséquilibre significatif, l’obligation pour le fournisseur, de consentir un avantage financier au distributeur, comme condition préalable au référencement[13]. Dans le même sens, la Cour d’appel de PARIS a estimé que constituait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la clause prévoyant un avantage financier dont la contrepartie serait nulle ou dérisoire : spécialement le déséquilibre significatif causé par des clauses relatives au versement de ristournes de fin d’année[14], ou par des clauses de protection des stocks et de mévente des produits[15].

Toujours dans cette perspective, la Cour de cassation a considéré que provoquait un déséquilibre significatif au détriment des fournisseurs, la clause excluant l’application des conditions générales de vente (CGV) des fournisseurs, au profit des conditions générales d’achat (CGA) du distributeur. Une telle éviction pure et simple des conditions générales de vente des fournisseurs crée manifestement un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties[16].

Ou encore, la CEPC précise, dans un avis du 14 janvier 2016, que l’obtention par les sociétés anonymes d’assurance, les sociétés d’assurance mutuelles régies par le Code des assurances et les plateformes de gestion de sinistres enregistrées au répertoire des métiers, d’un avantage consistant en une remise sur les tarifs des réparateurs, considéré comme une condition préalable à la passation de commandes de prestations de réparations, non-assorti d’engagement écrit sur un volume d’achat prévisionnel proportionné, engage leur responsabilité civile sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 3° ; toutefois, dans ce cas, la solution pourrait consister à substituer aux remises sur les tarifs des réparateurs, des remises conditionnelles ou des ristournes de fin d’année calculées sur le chiffre d’affaires réalisé[17].

A l’inverse, dès que l’on s’éloigne des relations fournisseur/distributeur et de la grande distribution, la jurisprudence a, jusqu’ici, été frileuse à retenir un déséquilibre « significatif » dans les contrats d’affaires en général ; c’est précisément pour cette raison que le Professeur BEHAR-TOUCHAIS (v. son article, préc. JCP G 2015) évoque un déséquilibre significatif « à deux vitesses », selon que l’on soit dans le domaine de la grande distribution, ou pas.

Ainsi par exemple, il a été jugé que n’engendre pas un déséquilibre significatif, la clause d’un contrat de franchise prévoyant qu’en cas de résiliation par le franchisé, ce dernier devra verser une somme destinée à compenser le manque à gagner du franchiseur, cette somme ne pouvant être inférieure à 30.000 €, cette clause ayant pour objet de sanctionner l’inexécution par une partie, de ses obligations contractuelles, et n’induisant pas en soi, un déséquilibre significatif dans les relations des parties[18]. Egalement, n’engendre aucun déséquilibre significatif, la clause qui subordonne la cession du contrat à l’engagement solidaire du cédant[19].

Cependant, il existe tout de même des cas où les tribunaux ont souverainement estimé qu’il y avait bien déséquilibre significatif, au sens de l’article L. 422-6, I, 2°. Ainsi, il a été jugé que crée un déséquilibre significatif, la clause d’un contrat de vente de semi-remorque prévoyant que les délais de livraison sont précisés « à titre indicatif », que le retard ne pourra pas être sanctionné, alors que la rupture du contrat pour ce même motif, entraînera des dommages-intérêts à la charge de l’acheteur[20] ; ou encore, la clause du règlement intérieur d’un GIE prévoyant l’interdiction de faire apparaître la part d’audience de radios quittant le GIE avant une période de préavis, sous peine de devoir s’acquitter d’une indemnité de dédit égale à 30 % du chiffre d’affaires réalisé avec le GIE[21].

Conclusion. La matière est subtile, riche d’incertitudes, avec des sources légales multiples, des notions relatives (le caractère « significatif » ou non, du « déséquilibre » allégué, étant une question d’appréciation au cas par cas). Et que dire de la juste articulation pratique à trouver, entre, d’une part, le domaine d’application du nouvel article 1171 du Code civil, et d’autre part, celui de l’article L. 422-6, I, 2°, du Code de commerce ? Bref, il y a matière à plaider !

Maître Cédric BERNAT

Avocat au Barreau de BORDEAUX

Société d’Avocats LEX CONTRACTUS

 

 

[1] M. BEHAR-TOUCHAIS, Le déséquilibre significatif dans le Code civil, JCP G 2016, p. 391.

[2] L’article préliminaire du Code de la consommation, issu de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, précise que l’on entend par :

consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;

non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;

professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel.

[3] Cass. Civ. 1ère, 3 juin 2015, n° 14-13193 et 14-13194, RJDA 10/15 n° 710.

[4] CJUE, 23 avril 2015, décision n° C-96/14, Van Hove c/ CNP Assurances, Revue des Contrats 2016/1, p. 67.

[5] V. par exemple : Cass. Civ. 1ère, 10 septembre 2014, n° 12-20931, RGDA 2014, p. 512.

[6] Civ. 1ère, 14 avril 2016, n° 15-19107, Revue des Contrats 2016/4, p. 688.

[7] H. AUBRY, Un apport communautaire au droit des contrats : la notion d’attente légitime, RIDC 2005, p. 643.

[8] V. par exemple, concernant l’obligation de mise en garde incombant à un établissement de crédit dispensateur d’assurance : Civ. 2ème, 11 septembre 2014, n° 13-21361 ; Cass. Com. 1er décembre 2015, n° 14-22134, RGDA février 2016, n° 113a6 p. 99.

[9] M. BEHAR-TOUCHAIS, Un déséquilibre significatif à deux vitesses, JCP G 2015, doc, 603 ; N. LAJNEF, Le déséquilibre significatif dans les contrats d’affaires : cinq ans après. Bilan de l’application judiciaire de l’article L. 442-6-I-2° du Code de commerce, RLC avr.- juin 2014, p. 171 et s.

[10] TCOM de LILLE, 6 janvier 2010 (Ministre de l’Economie c/ CASTORAMA), Dalloz 2010, p. 1000, note SENECHAL ; RTDCiv. 2010, p. 324, obs. FAGES ; JCP E 2010, n° 5, p. 5, note GRALL ; Contrats, Conc. Cons. 2010, n° 71, obs. MATHEY. Add. Juris-Classeur commercial – Fasc. 280, Erwann KERGUELEN, Le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (pratiques commerciales restrictives).

[11] Certains auteurs y sont pourtant très attachés : par ex. M. BEHAR-TOUCHAIS, qui rejette le déséquilibre résultant du prix, dans ses observations sous CA Paris, 23 mai 2013, n° 12/01166, RDC 2014, p. 411.

[12] Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525 : Juris-Data n° 2015-004113 ; Add. Juris-Classeur Concurrence – Consommation, Fasc. 730, E. MOUIAL BASSILANA, Le déséquilibre significatif – Art. L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, spéc. n° 32, s.

[13] CEPC, avis n° 10-15 du 1er janvier 2009.

[14] CA PARIS, 1er juillet 2015, RG n° 13/19251, AJCA 2015, p. 435, obs. CHAGNY ; RTDCom. 2015, p. 493 ; CCC 2015, n° 229, obs. MATHEY ; RJDA 2015, p. 739, note PETRIGNET.

[15] CA PARIS, 25 novembre 2015, RG n° 12/14513, RJDA 2016, n° 231.

[16] Cass. Com. 27 mai 2015, n° 14-11387 (Sté Groupement d’achats des Centres LECLERC), RJDA 8-9/15, n° 605.

[17] CEPC, avis n° 16-8 du 14 janvier 2016, BRDA 2016, n° 4, p. 15.

[18] CA PARIS, 17 décembre 2014, RG n° 13/08615.

[19] CA PARIS, 29 janvier 2015, RG n° 13/09914.

[20] CA BORDEAUX, 21 novembre 2011, RG n° 10/02746.

[21] CA PARIS, 29 octobre 2014, RG n° 13/11059.

Les principales mesures européennes et françaises pour lutter contre l’actuelle crise financière et en prévenir une nouvelle

 

 

La crise financière qui a débuté à l’été 2007, et qui a conduit à la faillite de la banque Lehman Brothers en septembre 2008 est la plus grave crise financière de l’après-guerre. Pour tenter de prévenir la répétition d’une telle crise et gérer au mieux la sortie de l’actuelle, l’Union Européenne a adopté un arsenal législatif, par une salve de cinq Règlements et une Directive des 17 et 24 novembre 2010. Tous ces Règlements ayant été publiés au Journal Officiel de l’Union européenne le 15 décembre 2010, certains sont entrés en vigueur dès le 16 décembre 2010 et d’autres, le 1er janvier 2011. Les Etats membres ont en revanche, jusqu’au 31 décembre 2011 pour transposer la Directive dans leurs législations nationales (I).

Pour compléter ce dispositif européen, la France a, quant à elle, promulgué la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, dite loi de « régulation bancaire et financière » (RBF), qui était en gestation depuis décembre 2009 (II).

 

I. Les mesures européennes anti-crise financière : la création du Système européen de surveillance financière (SESF)

 Le SESF forme un réseau intégré d’Autorités de surveillance, nationales et européennes. Au plan européen, les quatre acteurs de la Surveillance financière sont donc désormais :

– Le Comité européen du risque systémique (CERS),

Et les 3 Autorités européennes de surveillance (AES) :

– L’Autorité bancaire européenne (ABE),

– L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP),

– L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF).

Ces quatre institutions sont responsables devant le Parlement européen et le Conseil.

A cela, il faut ajouter une cinquième institution : le Comité mixte des Autorités européennes de surveillance, au sein duquel coopèrent étroitement les trois AES, afin d’assurer la cohérence transsectorielle en ce qui concerne les conglomérats financiers ; la comptabilité et le contrôle des comptes ; les analyses microprudentielles des évolutions, des risques et des vulnérabilités transsectoriels pour la stabilité financière ;

les produits d’investissement de détail ; les mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux ; et l’échange d’informations avec le CERS et le développement de la relation entre le CERS et les AES (articles 54, s. du Règlement N° 1093/2010).

Soulignons que les premiers travaux européens tendant à l’amélioration de la surveillance du système financier datent d’avril 2000, c’est-à-dire bien avant la crise de 2007, dont nous subissons encore les effets.

Précisons également qu’on entend par « Système financier », l’ensemble des établissements financiers, des marchés, des produits et des infrastructures de marchés ; et par « risque systémique », on désigne un risque de perturbation dans le système financier, susceptible d’avoir de graves répercussions sur le marché intérieur et l’économie réelle.

 

1. Le Comité européen du risque systémique (CERS)

Il est institué par le Règlement (UE) no 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne.

Le CERS est responsable de la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union, dans le but de contribuer à la prévention ou à l’atténuation des risques systémiques pour la stabilité financière de l’Union, qui résultent des évolutions du système financier, et compte tenu des évolutions macroéconomiques, de façon à éviter des périodes de difficultés financières généralisées. Il contribue au fonctionnement harmonieux du marché intérieur et assure ainsi une contribution durable du secteur financier à la croissance économique (art. 3, § 1 du Règlement). Les tâches internes sont réparties entre un Conseil général, un Comité directeur, un Secrétariat, un Comité scientifique consultatif et un Comité technique consultatif. Parmi ces organes, seul le Conseil général du CERS peut émettre des alertes, formuler des recommandations à l’attention de la Commission européenne, d’un ou plusieurs Etats membres, d’une ou plusieurs AES, d’une ou plusieurs autorités nationales de surveillance. Au moins une fois par an et plus fréquemment en cas de difficultés financières généralisées, le président du CERS est convié à une audition annuelle au Parlement européen à l’occasion de la publication du rapport annuel du CERS au Parlement européen et au Conseil (article 19, § 1 du Règlement). Le Règlement (UE) no 1096/2010 du Conseil du 17 novembre 2010 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques relatives au fonctionnement du Comité européen du risque systémique, précise que le Secrétariat du CERS sera assuré par la Banque centrale européenne (BCE), et lui fournira ainsi un support analytique, statistique, logistique et administratif. L’ensemble du dispositif (les deux Règlements relatifs au CERS) est entré en vigueur le 16 décembre 2010.

 

2. L’Autorité bancaire européenne (ABE)

Elle est instituée par le Règlement (UE) No 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011.

L’ABE, dont le siège est à Londres, s’organise autour d’un Conseil des autorités de surveillance, d’un Conseil d’administration, d’un Président, et d’un Directeur exécutif (articles 40 à 53 du Règlement). De ces organes, seul le Conseil des autorités de surveillance a le pouvoir de prendre des décisions, tantôt à la majorité simple de ses membres, tantôt à la majorité qualifiée de ses membres au sens de l’article 16, § 4, du Traité sur l’Union Européenne (article 44 du Règlement). Les principales missions de l’Autorité bancaire, incarnée par le Conseil des autorités de surveillance, sont très nombreuses (articles 8 à 39 du Règlement). On n’en citera ici que quelques unes : promouvoir la transparence, la simplicité et l’équité sur le marché des produits ou des services financiers, dans l’ensemble du marché intérieur, notamment en élaborant des normes de formation pour les professionnels du secteur, en contribuant au développement de règles communes en matière d’information ; émettre une alerte lorsqu’une activité financière constitue une menace grave pour les objectifs visés à l’article 1er, § 5 du Règlement. Et ces objectifs sont les suivants : protéger l’intérêt public en contribuant à la stabilité et à l’efficacité à court, moyen et long terme du système financier, pour l’économie de l’Union, ses citoyens et ses entreprises. L’ABE doit ainsi contribuer à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment par un niveau de réglementation et de surveillance sain, efficace et cohérent ; assurer l’intégrité, la transparence, l’efficience et le bon fonctionnement des marchés financiers ; renforcer la coordination internationale de la surveillance ; éviter les arbitrages réglementaires et favoriser des conditions de concurrence égales ; veiller à ce que la prise de risques de crédit ou autres soit correctement réglementée et surveillée ; et renforcer la protection des consommateurs. Dans l’exécution des tâches qui lui sont confiées, l’ABE prête tout particulièrement attention à tout risque systémique présenté par des établissements financiers dont la défaillance risque d’entraver le fonctionnement du système financier ou de l’économie réelle. Le Conseil des autorités de surveillance désigne le Président de l’ABE, qui en est le représentant légal, et est un professionnel indépendant devant exercer sa mission à temps plein, ce qui exclut tout cumul avec une quelconque autre fonction ou mission. Un recours peut être formé à l’encontre des décisions de l’ABE, dans un délai de 2 mois à compter de la notification ou de la publication de la décision. Ce recours est porté devant la Commission de recours, ou à défaut, lorsqu’aucun recours n’est possible devant ladite Commission, devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), conformément aux dispositions de l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (articles 60 et 61 du Règlement).

 

3. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou en sigle anglo-saxon : ESMA)

Elle est instituée par le Règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, entré en vigueur le 1er janvier 2011.

Son siège est à Paris et, comme la précédente, elle s’organise autour d’un Conseil des autorités de surveillance, d’un Conseil d’administration, d’un Président, et d’un Directeur exécutif. Là encore, de ces organes, seul le Conseil des autorités de surveillance a le pouvoir de prendre des décisions, dans les mêmes conditions de majorité que celles précédemment décrites pour l’ABE. Les objectifs généraux poursuivis, de même que les pouvoirs, sont les mêmes que pour l’ABE ; si bien que la plupart des dispositions, d’un Règlement à l’autre, sont rédigées exactement avec les mêmes mots et virgules.

 

4. L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP)

Elle est créée par le Règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, entré en vigueur le 1er janvier 2011.

Son siège est à Francfort. Sa composition et son organisation sont symétriques aux deux Autorités précédentes. Et, là encore, les dispositions générales sont presque identiques à celles fixées pour l’ABE et l’AEMF.

 

5. La Directive sur les compétences des trois AES (ABE, AEMF et AEAPP)

La Directive n° 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifie les directives n° 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE.

 

6. Malgré tous ces textes, la mise en place du dispositif européen n’est pas encore achevée.

Ainsi, le texte d’un nouveau Règlement européen a été adopté le 15 décembre 2010. Celui-ci concerne la responsabilité des agences de notation de crédit. Ces dernières devront rendre compte à l’AEMF et, en cas d’infractions, la même AEMF pourra leur infliger des amendes, variables selon l’importance des agences de notation, certaines circonstances aggravantes ou au contraire, de nature à atténuer la responsabilité desdites agences. Le plafond de ces amendes pourra aller jusqu’à 20 % du chiffre d’affaires de l’année précédente. Encore, l’AEMF pourra envoyer des enquêteurs dans les locaux desdites agences de notation, sans que ces dernières en aient été préalablement informées. Le texte précise que l’AEMF devra avoir réalisé une enquête sur toutes les agences de notation d’ici 2014. Il reste à présent au Conseil à approuver ce texte, ce qui devrait être une formalité.

Enfin, on signalera que la Commission des affaires économiques du Parlement travaille d’ores et déjà sur la prochaine réforme de la supervision financière…

L’architecture générale est à présent en place. Mais il reste assurément nombre de détails pratiques à régler. Ne pouvant avoir aucun recul au moment où ces mots sont écrits, spécialement parce que le CERS n’existe que depuis le 16 décembre 2010, et les trois AES seulement depuis le 1er janvier 2011, seul le fonctionnement de ces institutions pourra en révéler les imperfections ou les insuffisances, ou au contraire, l’efficacité renforcée.

 

 

II. Les mesures françaises anti-crise financière : la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010, dite loi de « régulation bancaire et financière »

 

La loi de régulation bancaire et financière (RBF) du 22 octobre 2010 s’attache tout d’abord à renforcer la régulation du secteur financier. Par ailleurs, le texte s’efforce d’améliorer les circuits de financement de l’économie au bénéfice des entreprises, notamment des petites et moyennes entreprises et des ménages. Est ainsi instaurée une procédure de sauvegarde financière accélérée (nouveaux articles L.628-1 à L.628-7 du Code de commerce). Cependant, la loi contient également des dispositions qui ont peu à voir avec la crise financière, telles la redéfinition de l’« action de concert », la réglementation de l’« empty voting », qui intéressent le droit des sociétés. Nous n’évoquerons ici que les mesures tendant à renforcer la régulation financière.

 

1. La création du Conseil de régulation financière et du risque systémique

L’article L.631-2 du Code monétaire et financier est réécrit, l’ancien « collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier » est supprimé, et remplacé par le « Conseil de régulation financière et du risque systémique » (CRFRS). Le Conseil, composé de huit membres, est présidé par le Ministre de l’économie, et réunit le Gouverneur de la Banque de France, le Président de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), le Président de l’Autorité des marchés financiers (AMF), le Président de l’Autorité des normes comptables (ANC), outre trois personnalités nommées par le Ministre, en raison de leurs compétences dans les domaines monétaire, financier ou économique.

Le Conseil examine les analyses de la situation du secteur et des marchés financiers et évalue les risques systémiques qu’ils comportent, compte tenu des avis et recommandations du Comité européen du risque systémique (CERS) ; il facilite également la coopération et la synthèse des travaux d’élaboration des normes internationales et européennes applicables au secteur financier et peut émettre tout avis ou prise de position qu’il estime nécessaire. Pour l’accomplissement de ses missions, le Conseil peut entendre des représentants des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, d’assurance, des mutuelles et des institutions de prévoyance. Le Conseil établit un rapport public annuel, qu’il remet au Parlement.

 

2. Le renforcement des pouvoirs de l’AMF

En septembre 2008, l’Autorité des marchés financiers (AMF), sans pouvoir se fonder sur aucun texte légal ou réglementaire, avait interdit les ventes à découvert d’instruments financiers, mesure provisoire qui avait été prorogée et donc prolongée deux fois. Comme l’a relevé un auteur, l’AMF n’avait ainsi pas hésité à se placer « hors la loi », mais « pour la bonne cause ».

La loi RBF de 2010 vient donc combler cette lacune de notre droit antérieur : le nouvel article L.421-16 du Code monétaire et financier dispose désormais, qu’« en cas de circonstances exceptionnelles menaçant la stabilité du système financier, le président de l’Autorité des marchés financiers ou son représentant peut prendre des dispositions restreignant les conditions de négociation des instruments financiers pour une durée n’excédant pas quinze jours. L’application de ces dispositions peut être prorogée et, le cas échéant, ses modalités peuvent être adaptées par le collège de l’Autorité des marchés financiers pour une durée n’excédant pas trois mois à compter de la décision du président de l’autorité. Au-delà de cette durée, l’application de ces dispositions peut être prorogée par arrêté du ministre chargé de l’économie, pris sur proposition du président de l’Autorité des marchés financiers. Ces décisions sont rendues publiques ».

L’emblématique article L.621-1 du même Code, qui définit les missions de l’AMF, est également modifié. Ainsi, à côté des missions traditionnelles de l’institution (protection de l’épargne, information, surveillance du bon fonctionnement des marchés), la mission de supervision des risques est considérablement renforcée. Désormais, « Dans l’accomplissement de ses missions, l’Autorité des marchés financiers prend en compte les objectifs de stabilité financière dans l’ensemble de l’Union européenne et de l’Espace économique européen et de mise en œuvre convergente des dispositions nationales et de l’Union européenne en tenant compte des bonnes pratiques et recommandations issues des dispositifs de supervision de l’Union européenne. Elle coopère avec les autorités compétentes des autres Etats ».

Egalement, aux termes du nouvel article L.544-4 du même Code, l’AMF est désormais compétente pour enregistrer et superviser les agences de notation. L’AMF devra ensuite publier chaque année « un rapport sur le rôle des agences de notation, leurs règles déontologiques, la transparence de leurs méthodes et l’impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers ». Les nouveaux articles L.544-5 et L.544-6 précisent ensuite, le régime de responsabilité des agences de notation.

 

 

2 bis. Les modifications de la procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF

On rappellera d’abord, qu’en application de l’article L.621-15 du Code monétaire et financier, le Collège de l’AMF examine le rapport d’enquête ou de contrôle établi par les services de l’AMF. S’il décide l’ouverture d’une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées. Il transmet la notification des griefs à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres.

La loi RBF du 22 octobre 2010 ajoute qu’un membre du Collège, « ayant examiné le rapport d’enquête ou de contrôle et pris part à la décision d’ouverture d’une procédure de sanction, est convoqué à l’audience. Il y assiste sans voix délibérative. Il peut être assisté ou représenté par les services de l’AMF. Il peut présenter des observations au soutien des griefs notifiés et proposer une sanction. » (nouvel article L.621-15, I, alinéa 3).

Dans l’affaire EADS, la Commission des sanctions de l’AMF avait mis hors de cause les personnes poursuivies pour manquement d’initié (décision du 27 novembre 2009, Bull. Joly Bourse mars-avril 2010, p. 107). Puis, dans un communiqué du 17 décembre 2009, l’AMF, réagissant à cette décision, a fait savoir que le Collège de l’AMF aurait souhaité pouvoir former un recours à l’encontre de cette décision de la Commission des sanctions. C’est aujourd’hui chose possible, puisque le nouvel article L.621-30 du Code monétaire et financier prévoit que les décisions prononcées par la Commission des sanctions peuvent faire l’objet d’un recours par les personnes sanctionnées et (ce qui est nouveau) « par le président de l’AMF, après accord du collège ».

 Ces mesures sont complétées par le décret n° 2010-1524 du 8 décembre 2010 portant modification de la procédure de sanction de l’Autorité des marchés financiers, et par l’arrêté du 8 décembre 2010 portant homologation de modifications du réglement général de l’Autorité des marchés financiers. Ces deux textes réglementaires ont été publiés au J.O. du 11 décembre 2010.

 

2 ter. L’aggravation des sanctions financières susceptibles d’être prononcées par l’AMF et la publication obligatoire de la décision

L’article L.621-15, III du Code monétaire et financier voit les peines d’amendes administratives qui étaient antérieurement de 1,5 million d’euros, rehaussées : elles passent à 15 millions d’euros en l’absence de profit réalisé par les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de l’un des professionnels contrôlés par l’AMF ; et à 100 millions d’euros pour les autres personnes, professionnels ou non, personnes physiques ou morales.

Les nouveaux chiffres devraient avoir la vertu de la dissuasion.

Une autre nouveauté de la loi RBF réside dans la publication désormais obligatoire, des décisions de la Commission des sanctions. Ainsi, selon le nouvel article L.621-15, V, prévoit que « La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. Toutefois, lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause, la décision de la commission peut prévoir qu’elle ne sera pas publiée. » 

 

2 quater. Une voie alternative : la composition administrative

Pour éviter de comparaître devant la Commission des sanctions de l’AMF, la personne destinataire d’une notification de griefs peut se voir proposer une « composition administrative », qui est une procédure de transaction administrative, définie au nouvel article L.621-14-1 du Code monétaire et financier.

 

3. La redéfinition de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP)

L’ACP est une jeune institution, puisqu’elle a été créée par la loi n° 2010-76 du 21 janvier 2010. Elle résulte d’une fusion entre l’ancienne Commission bancaire[1], l’ancienne Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, l’ancien Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, et l’ancien Comité des entreprises d’assurances. La nouvelle ACP s’est vue confier trois grandes missions : le contrôle prudentiel, l’agrément des professionnels, et le contrôle de la relation entre professionnels et consommateurs de produits financiers.

La loi RBF du 22 octobre 2010 complète l’article L.612-5 du Code monétaire et financier en intégrant désormais dans le collège de l’ACP, le Président de l’AMF et deux personnalités désignées « à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que leur expérience en matière d’assurance et bancaire » : l’effectif passe ainsi à 19 membres. Le collège se divise en deux sous-collèges sectoriels : le « sous-collège sectoriel de l’assurance », et le « sous-collège sectoriel de la banque » (article L. 612-7). Comme l’AMF, l’ACP dispose d’une Commission des sanctions (article L.612-9).

Enfin, de la même manière que la publication de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF est désormais obligatoire, il en va de même de la publication des décisions de la Commission des sanctions de l’ACP (nouvel article L.612-39, alinéa 7).

 

4. La création de Comités des risques

Il est créé un nouvel article L.511-46 dans le Code monétaire et financier, aux termes duquel, au sein des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et de réassurance, des mutuelles, et des institutions de prévoyance, le comité mentionné à l’article L.823-19 du code de commerce, assure également le suivi de la politique, des procédures et des systèmes de gestion des risques. Toutefois, sur décision de l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance, cette mission peut être confiée à un comité distinct, régi par les alinéas 2 et 5 de l’article L.823-19.

 

5. La création de Comités des rémunérations

Est également institué un nouvel article L. 511-41-1-A du Code monétaire et financier, aux termes duquel, au sein des établissements de crédit, des entreprises d’investissement et des sociétés de capital-risque, d’une taille supérieure à des seuils fixés par décret, l’organe délibérant constitue, pour préparer ses décisions, un comité spécialisé en matière de rémunérations. Ce comité est composé majoritairement de membres indépendants, compétents pour analyser les politiques et pratiques de l’entreprise en matière de rémunérations, y compris au regard de la politique de risque de l’entreprise.

La création de ces comités, au sein de ces entreprises de grande taille, a pour but d’éviter les rémunérations excessives, qui peuvent choquer l’opinion publique, par leur éloignement des rémunérations « courantes ».

 

Cédric BERNAT

Docteur en droit – Avocat à la Cour

Société d’Avocats LEX CONTRACTUS

(Article publié aux ECHOS JUDICIAIRES GIRONDINS les 7, 14 et 21 janvier 2011)


[1] L’ancienne Commission bancaire, qui était instituée par l’article L.613-3 du Code monétaire et financier (aujourd’hui abrogé), ne doit pas être confondue avec la Commission instituée à l’article L.313-6 du Code de la consommation, en cours d’abrogation : cette dernière Commission, chargée de la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts pratiqués par les banques et établissements de crédit, ne sera en revanche remplacée par… rien !

La FIDUCIE en droit français : de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, et au décret n° 2010-219 du 2 mars 2010

Principaux textes applicables :

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie

Décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel, dénommé « Registre national des fiducies »

 

 

C’est notamment à la suite des « Etats généraux de la transmission d’entreprise » réunis en février 1989 à Montpellier que la question de l’introduction de la fiducie en droit français a été posée. Les services du ministère de la justice ont alors mis à l’étude un projet de loi tendant à introduire en droit français une institution analogue aux trusts anglo-saxons, et qui serait dénommée « fiducie ».

Dès le départ, cependant, la perspective a été plus large que celle de la simple transmission d’entreprises ; les utilisations de la fiducie ont été envisagées aussi bien dans le domaine de la gestion économique et financière que des sûretés ou, au moins au départ, des libéralités.

Très vite, s’est imposée l’idée que l’institution d’une fiducie en droit français nécessitait un aménagement des dispositions fiscales. Mais il est également immédiatement apparu que le ministère des Finances n’était pas disposé à mettre en place un régime fiscal trop dérogatoire par rapport au droit commun. Dès lors que la fiducie a été présentée comme comportant par elle-même et en elle-même, des avantages décisifs pour ceux qui choisiraient d’en faire usage, sur le plan juridique, le ministère des Finances a considéré qu’elle ne devait procurer aucun avantage fiscal (voir par exemple, Rép. Fosset : Sén. 30-8-1990).

Les textes préparés par le service (aujourd’hui, direction) de la législation fiscale ont donc été, dès le départ, orientés dans une double direction :
– assurer la neutralité, de sorte que les opérations effectuées par l’intermédiaire d’une fiducie soient soumises à un traitement fiscal identique à celui qui leur serait appliqué si elles avaient été réalisées dans le cadre d’une autre structure juridique ;
– prévoir cependant les dispositions nécessaires pour que ce nouvel instrument juridique puisse véritablement fonctionner et qu’il ne soit pas paralysé par des règles fiscales dont la complexité atténuerait ou supprimerait l’intérêt de la réforme.
Un projet de loi en ce sens avait été déposé en 1992, puis modifié en 1994 ; mais il n’a jamais été discuté. La question est ensuite longtemps restée en suspens, malgré une résolution du Parlement européen prévoyant l’harmonisation des droits européens en matière de trusts (résolution du 15 novembre 2001), avant d’être relancée par le ministre de la justice qui a annoncé, le 15 décembre 2004, la mise en chantier d’un nouveau projet de loi sur la fiducie.
Le sénateur Marini a alors déposé, le 8 février 2005, une proposition de loi instituant la fiducie, qui s’est inspirée largement des principes directeurs du projet de 1992/1994. Cette proposition a finalement été adoptée par le Sénat, le 17 octobre 2006, après que le Gouvernement l’eut substantiellement amendée, puis par l’Assemblée nationale le 7 février 2007 (Loi 2007-211 du 19 février 2007 : JO 21 p. 3052).

I. Présentation

Le projet est parti de l’idée que le Code civil ne connaît pas d’institution analogue au trust des pays de droit anglo-américain qui permet à une personne de transférer la propriété de biens lui appartenant à un trustee, avec mission de les administrer non dans l’intérêt propre du trustee mais dans celui des bénéficiaires désignés à l’acte. Le Gouvernement avait néanmoins reconnu que l’internationalisation de la vie économique a conduit les praticiens de droit français à se familiariser avec cette pratique et en apprécier l’utilité dans la vie des affaires, notamment dans le domaine des sûretés.
C’est pourquoi un mécanisme spécifique a été introduit dans le Code civil, dont la portée est toutefois beaucoup plus restreinte que les projets initiaux et que le mécanisme du trust dont il s’inspire, notamment par l’impossibilité d’utiliser la fiducie à des fins de transmission à titre gratuit. Initialement, sa portée était également restreinte par la limitation des constituants aux seules personnes morales, aujourd’hui supprimée avec l’admission des personnes physiques (Loi 2008-776 du 4 août 2008 art. 18 : JO 5 p. 12471 ; Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 : JO 31 p. 1854).
En outre, ce texte répond au souci d’éviter les fraudes et les abus (y compris en matière de blanchiment et de corruption) par le recours à des mécanismes de transparence et de publication et la limitation du rôle de fiduciaire aux seuls professionnels des services financiers (sous réserve, aujourd’hui, des avocats).

La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.
La fiducie est définie comme l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Les biens transférés vont former un patrimoine séparé, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire (c’est-à-dire du trustee en droit anglo-américain). Ainsi est reconnue en droit français la notion de « patrimoine d’affectation ».
On remarquera néanmoins que si le texte est inspiré des règles relatives au trust, la fiducie n’est pas, pour autant, un trust car elle n’emporte pas démembrement de la propriété ; en droit anglo-américain, la dissociation des prérogatives réalisée par le trust est inséparable de la distinction entre la « common law » et l’« equity » ; le droit du trustee est un droit légal et celui du bénéficiaire est un droit équitable, plus puissant cependant que le droit légal puisqu’en Angleterre, en cas de conflit entre la loi et l’équité, c’est l’équité qui l’emporte. La même distinction n’est pas opérée par la législation relative à la fiducie, étant donné que les bénéficiaires n’ont aucun « droit » dans la fiducie et que le fiduciaire est bien propriétaire (seul le constituant a un droit de créance sur le fiduciaire, s’il est en même temps bénéficiaire, comme ce devrait normalement être le cas).
En outre, la fiducie ne peut pas trouver à s’appliquer dans le domaine de la transmission du patrimoine à titre gratuit, dans la mesure où toute fiducie constituée dans un tel but est nulle ; la fiducie est réservée à des fins d’administration et de gestion, ainsi qu’à la constitution de garanties et sûretés, dans le souci d’offrir aux opérateurs français un dispositif qui leur évite de recourir aux mécanismes étrangers pour des opérations éventuellement purement françaises.

II. Identification des parties au contrat

Le contrat de fiducie est passé entre un ou plusieurs constituants et un ou plusieurs fiduciaires ; le ou les bénéficiaires ne sont pas parties au contrat.
Au départ, seuls pouvaient être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés. Les personnes physiques ne pouvaient jamais constituer une fiducie, alors qu’elles peuvent, naturellement, constituer des trusts dans les pays qui connaissent ce mécanisme. Cette situation a aujourd’hui changé, les personnes physiques ayant la possibilité de constituer une fiducie depuis le 1er février 2009.
Quant aux fiduciaires, il ne pouvait s’agir, au départ, que des seuls établissements de crédit, entreprises d’investissement et entreprises d’assurance. Depuis le 1er février 2009, les avocats peuvent également être désignés en qualité de fiduciaires (Loi 2008-776 du 4 août 2008 art. 18 ; Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 art. 8 et 9). A cet effet, les avocats doivent notamment effectuer une déclaration préalable au conseil de l’ordre, souscrire une assurance propre à cette activité, tenir une comptabilité séparée et ouvrir un compte spécialement affecté à chaque fiducie exercée (Décret 2009-1627 du 23 décembre 2009 : JO 26 p. 22310).
Le constituant et le fiduciaire doivent être résidents d’un Etat de la Communauté européenne ou d’un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales.
Les bénéficiaires peuvent être des personnes quelconques, physiques ou morales, résidentes ou non-résidentes de France ; le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie. En principe, le constituant doit être l’un des bénéficiaires, les biens transférés ayant vocation à revenir dans son patrimoine à l’expiration de la fiducie s’ils ne sont pas transmis à d’autres bénéficiaires.

S’agissant des constituants personnes physiques, la possibilité de souscrire une fiducie est refusée aux personnes qui font l’objet d’une mesure de tutelle (un tuteur ne pouvant transférer les biens du majeur protégé) et aux mineurs (C. civ. art. 509, 5º et 408-1). Mais les personnes sous curatelle peuvent conclure un contrat de fiducie avec l’assistance de leur curateur (C. civ. art. 468).
Enfin, dans le cas d’époux mariés sous le régime de la communauté, les biens communs ne peuvent être transmis dans un patrimoine fiduciaire qu’avec l’accord des deux conjoints (C. civ. art. 1424, al. 2).

III. Contenu du contrat

Le contrat doit être passé par écrit et contenir les mentions obligatoires suivantes :
– l’indication des biens et droits transférés ;
– l’identité du ou des constituants et celle du ou des fiduciaires ;
– la désignation des bénéficiaires ou les règles de leur désignation ;
– la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs ;
– la durée de la fiducie, limitée à 99 ans (avant le 6 août 2008, la durée maximale était de 33 ans) ;
– en cas de fiducie conclue à titre de garantie, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire (C. civ. art. 2372-2 et 2488-2 nouveaux).
Le contrat de fiducie doit être conclu par acte notarié, à peine de nullité, lorsqu’il porte sur un bien de communauté ou un bien indivis (C. civ. art. 2012, al. 2).

Le contrat de fiducie prend fin :
– par le décès du constituant personne physique, sauf en cas de fiducie-sûreté (Loi 2009-526 du 12 mai 2009 art. 138, X : JO 13 p. 7920) ;
– par la survenance du terme ;
– par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.
Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, le contrat de fiducie prend également fin de plein droit, sauf stipulations prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution ou disparaît par suite d’une cession ou d’une absorption et, s’il est avocat, en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission du tableau.
Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font, de plein droit, retour au constituant. Lorsqu’il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession.

La fiducie constituée à titre de garantie par une personne physique pouvant être stipulée rechargeable, le formalisme régissant le contrat initial s’appliquera également aux conventions de rechargement (C. civ. art. 2372-5 et 2488-5 nouveaux).

IV. Formalités

Le contrat de fiducie et ses avenants sont soumis à enregistrement dans un délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France. A défaut, le contrat est nul.
Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, soumis à publicité foncière au bureau des hypothèques compétent.
Par ailleurs, le Registre national des fiducies, dont la création était prévue par la loi, vient d’être institué (Décret 2010-219 du 2 mars 2010). Ce registre a pour finalité de centraliser les informations relatives aux contrats de fiducie nécessaires pour faciliter les contrôles permettant la lutte contre l’évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. L’inscription d’un contrat de fiducie au registre est donc sans effet sur l’opposabilité du contrat aux tiers.

V. Protection juridique

Les biens ou droits transférés par le constituant au fiduciaire doivent former un patrimoine séparé, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire ; l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire. Le patrimoine fiduciaire ne peut en principe être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Cependant, en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. Le contrat de fiducie peut toutefois limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire, une telle clause n’étant opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.
Dans le cadre d’une fiducie constituée à titre de garantie, si le constituant (ou le débiteur) n’exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie (qui peut être le fiduciaire lui-même) ne pourra pas conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant en lui versant une somme égale à la différence (C. civ. art. 2372-4 et 2488-4). La valeur des biens transférés pouvant avoir évolué pendant la durée de la fiducie, elle sera déterminée par expertise, amiable ou judiciaire. Si le contrat de fiducie prévoit la vente du bien par le fiduciaire, le calcul de la somme due au constituant se fera sur la base du prix de vente.
Ces dispositions encadrant les conditions de constitution d’une fiducie-sûreté, initialement réservées aux personnes physiques, viennent d’être étendues aux personnes morales (Loi 2009-526 du 12 mai 2009 art. 138, X). En revanche, la règle selon laquelle la garantie dans le cadre du rechargement de la fiducie ne peut être consentie pour un montant supérieur à la valeur du bien au jour de cette recharge reste applicable uniquement aux fiducies constituées par une personne physique.

VI. Dispositions comptables

Il est prévu que les éléments d’actif et de passif transférés forment un patrimoine d’affectation et que les opérations affectant ce patrimoine fassent l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire. Des comptes annuels doivent être établis.
Le Conseil national de la comptabilité (CNC) vient de rendre un avis relatif au traitement comptable des opérations de fiducie (Avis 2008-03 du 7-2-2008, dont le contenu peut être consulté en ligne sur le site internet du ministère des finances : www.finances.gouv.fr). Le traitement comptable de l’opération de fiducie y est envisagé dans les comptes individuels, selon les différentes étapes (constitution, fonctionnement et fin du contrat), en considérant les opérations chez le constituant et chez le fiduciaire. Les incidences en matière de comptes consolidés y sont également traitées.

VII. Dispositions fiscales

Lorsque le constituant est une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, les principes applicables reposent sur la volonté de mettre en place un dispositif de neutralité fiscale, en considérant que le constituant dispose sur le fiduciaire d’une créance égale à la valeur comptable des éléments transférés et en l’imposant ensuite sur les résultats de l’exploitation du patrimoine fiduciaire selon un régime analogue à celui des sociétés de personnes.
La constitution du patrimoine fiduciaire se fait ainsi dans des conditions de neutralité fiscale, à condition que le constituant soit désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ; à cet effet, il est prévu que les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l’actif du bilan du constituant de la fiducie ne sont pas compris dans le résultat imposable de l’exercice de transfert, sous réserve que certaines conditions soient respectées, à savoir, notamment, que le fiduciaire se substitue au constituant et que les éléments, autres que les immobilisations, transférés dans le patrimoine fiduciaire soient inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.
L’imposition des résultats du patrimoine fiduciaire est faite au nom du ou des constituants, considérés comme titulaires d’une créance au titre de la fiducie (au prorata de la valeur réelle des biens transférés en cas de pluralité de titulaires). Corrélativement, toute variation ou dépréciation du montant de la créance ou des créances au titre de la fiducie est sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance.
La fiducie doit faire l’objet d’une déclaration d’existence par le fiduciaire, qui est tenu aux obligations déclaratives qui incombent normalement aux sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes.
En matière de TVA et de fiscalité locale, le principe général est celui de l’imposition du fiduciaire.
En ce qui concerne le droit de contrôle de l’administration, le principe est de même que les fiducies, en la personne de leur fiduciaire, sont soumises à vérification de comptabilité et que la procédure de vérification des déclarations déposées par le fiduciaire pour le compte des fiducies est suivie entre l’administration des impôts et le fiduciaire.

S’agissant du constituant personne physique, la constitution d’une fiducie dans le cadre d’une activité de nature professionnelle ainsi que les modalités d’imposition du résultat fiduciaire sont soumises, sous réserve de quelques adaptations, au régime fiscal applicable au constituant personne morale soumis à l’impôt sur les sociétés.
Lorsque le constituant est un particulier agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, la mise en fiducie n’est pas retenue pour l’établissement de l’impôt sur le revenu, les plus-values étant neutralisées, à condition notamment que le constituant soit le ou l’un des bénéficiaires désignés et que le fiduciaire inscrive, dans les écriture du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur prix ou valeur d’acquisition par le constituant (Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 art. 10). Le résultat du patrimoine fiduciaire est quant à lui imposé à l’impôt sur le revenu directement au nom du constituant en fonction de la nature de l’activité de la fiducie.
Pour l’application des droits de mutation par décès, les biens ou droits mis en fiducie, qui font de plein droit retour à la succession du constituant, sont compris dans le patrimoine de ce dernier pour leur valeur vénale nette à la date du décès.
Enfin, les biens et droits mis en fiducie ainsi que leurs fruits sont imposables, le cas échéant, à l’ISF chez le constituant, étant considérés comme n’ayant jamais quitté son patrimoine.

Concernant l’application aux fiducies de la taxe patrimoniale de 3 %, l’administration précise, dans une instruction du 7 août 2008, que le constituant est fiscalement titulaire de droits sur les actifs mis en fiducie et qu’il est donc redevable de la taxe de 3 % à raison des droits qu’il détient sur les actifs immobiliers mis en fiducie (Inst. 7 Q-1-08 n° 13 à 16). C’est le constituant qui a la charge de satisfaire les obligations prévues par les articles 990 D et suivants du CGI, notamment dans l’hypothèse où il voudrait se prévaloir d’une possibilité d’exonération (l’administration n’envisage pas le cas des constituants personnes physiques, dans la mesure où ce n’était pas autorisé à la date de la publication de l’instruction). L’administration ajoute que, à titre pratique, les obligations déclaratives visées aux d) et e) du 3° de l’article 990 E du CGI peuvent être remplies par le fiduciaire habilité par le constituant et qu’elle se réserve la faculté de demander au constituant la production du contrat de fiducie.

VIII. Appréciation d’ensemble

On voit que la fiducie, telle qu’elle est actuellement organisée, est assez différente des trusts de droit anglais ou américain. En réalité, ce texte manifeste bien la difficulté de faire entrer le concept de « trust » dans nos mentalités et nos catégories juridiques. Pour l’établissement de l’impôt français, il faudra toujours qu’il y ait un propriétaire. Il est enfin à noter que le texte actuel ne prévoit rien à propos des trusts étrangers et que, par suite, il laisse en l’état les incertitudes qui peuvent être relevées à propos de la situation des constituants ou bénéficiaires, résidents de France, dans leurs relations avec des trusts étrangers. 
 
Extrait d’un article co-écrit par :
– Professeur Donovan W. M. WATERS, Queen’s Counsel, Doctor of Civil Law, Fellow of the Royal Society of Canada, Cabinet Douglas Symes and Brisseden ;
– Maître Guy FORTIN, Avocat associé, Cabinet Ogilvy Renault, Montréal, Province de Québec, Canada, Ancien Président de l’Association Canadienne d’Etudes Fiscales, Membre de l’IBA et de l’IFA, de l’International Academy of Estate and Trust Law ;
– Maître Georges KHAIRALLAH, Avocat à la cour d’appel de Paris, Agrégé des Facultés de Droit – Professeur à l’Université de Paris-Sud ;
– Maître Pierre-Jean DOUVIER, Avocat associé, Bureau Francis Lefebvre, Membre de l’IBA, de l’IFA et de l’IACF, Vice-Président du Comité 5 de l’IBA (Trusts, Wills and Wealth Transfer Techniques).

Nouvelles précisions sur la portée de l’article L. 132-8 du Code de commerce : à propos de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 JUILLET 2010

ACTUALITÉ – DROIT DES TRANSPORTS

 

COUR DE CASSATION – Chambre commerciale – Arrêt n° 829 du 13 juillet 2010 – Pourvoi n° 10-12.154

Cassation

Demandeur(s) : Société Système U centrale régionale Sud
Défendeur(s) : Société Transbidasoa

Sur le moyen unique :

Vu l’article 3 du code civil, ensemble l’article L. 132-8 du code de commerce et l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ;

Attendu que l’article L. 132-8 du code de commerce conférant au transporteur routier une action en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire institués garants du paiement du prix du transport n’est pas une loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Transbidasoa a effectué des transports de jus de fruits d’Espagne vers la France dont elle n’a pas été payée par l’expéditeur, la société Dream fruit ; qu’elle a assigné en règlement du prix de ces prestations la société Système U centrale régionale Sud (la société Système U), destinataire de ces transports, sur le fondement de l’article L. 132-8 du code de commerce ;

Attendu que pour condamner la société Système U à payer à la société Transbidasoa la somme de 8 200 euros, l’arrêt retient que l’article L. 132-8 du code de commerce, texte d’ordre public, a vocation à assurer la protection des intérêts économiques des transporteurs auxquels est accordée une garantie de paiement du prix de leurs prestations, dans des conditions concourant ainsi à la sécurité des opérations de transport et que ce texte doit donc être regardé comme une loi de police au sens de l’article 7, paragraphe 2, de la Convention de Rome, lorsque le lieu de livraison des marchandises transportées se situe en France ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 décembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier, autrement composée.

Président : Mme Favre
Rapporteur : M. Potocki, conseiller
Avocat général : M. Carre-Pierrat
Avocat(s) : SCP Delaporte, Briard et Trichet ; SCP Baraduc et Duhamel

 

Observations rapides

 

I. L’article L. 132-8 du Code de commerce n’est pas une loi de police

Un transporteur routier avait transporté des marchandises d’Espagne vers la France mais n’avait pas été payé par l’expéditeur. Il avait alors agi en paiement contre le destinataire, en application de l’article L 132-8 du Code de commerce qui institue celui-ci garant du paiement du prix du transport.

La Cour d’appel de Montpellier avait fait droit à la demande, en estimant :

–         Que l’article L. 132-8, destiné à assurer la protection des intérêts économiques des transporteurs dans des conditions concourant à la sécurité des opérations de transport, est une loi de police au sens de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (article 7, § 2),

–         Et que ce texte s’applique lorsque le lieu de livraison des marchandises se situe en France.

La Cour de cassation censure cette décision, au motif que :

L’article L. 132-8 n’est pas une loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation, quelle que soit la loi applicable, et de constituer une loi de police.

Une cour d’appel avait déjà jugé que l’article L. 132-8 du Code de commerce est une disposition d’ordre public interne de protection mais n’a pas un caractère « internationalement impératif » (Rennes, 5 SEPTEMBRE 2006, RTDcom. 2007 p. 265, obs. Philippe DELEBECQUE).

La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été remplacée par le Règlement CE n° 593/2008 du 17 juin 2008 (« Rome I »).

La solution retenue par la Cour de cassation reste d’actualité, puisque les lois de police sont désormais définies à l’article 9, § 1 de ce règlement, dans les termes utilisés ici par cette Cour et qui avaient déjà été retenus par la COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, dans un arrêt du 23 NOVEMBRE 1999 (affaire n° 369/96 point 30 ; Revue critique de Droit international privé 2000, p. 710, note FALLON).

 

II. Les prestations de transport international routier sont en principe régies par la Convention de Genève du 19 mai 1956 (CMR), d’ordre public

Toutefois, la CMR est muette sur l’action directe du transporteur à l’encontre du destinataire.

Il faut alors se référer au Règlement CE n° 593/2008 précité :

Article 5 du Règlement CE n° 593/2008 : 

« À défaut de choix exercé conformément à l’article 3, la loi applicable au contrat de transport de marchandises est la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle, pourvu que le lieu de chargement ou le lieu de livraison ou encore la résidence habituelle de l’expéditeur se situe aussi dans ce pays. Si ces conditions ne sont pas satisfaites, la loi du pays dans lequel se situe le lieu de livraison convenu par les parties s’applique. »

Ainsi, la COUR DE CASSATION a-t-elle considéré, dans un arrêt du 24 MARS 2004 (Sté Transports Collomb Muret auto c/ Sté Panini France) :

– Que la Convention internationale de transport routier de marchandises par route, dite CMR, étant muette sur l’action directe du transporteur à l’encontre du destinataire, il convient, par application de l’article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 (sur la loi applicable aux obligations contractuelles), de la soumettre à la loi avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits.

Selon l’article 4, § 4 de cette Convention, le contrat de transport est présumé avoir les liens les plus étroits avec le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal et où est situé le lieu de chargement ou de déchargement.

Par suite, dans un cas où, ayant, à la demande du commissionnaire de transport expéditeur, acheminé des marchandises depuis l’Italie jusqu’en France, selon lettre de voiture internationale, un transporteur avait, faute d’avoir été payé par l’expéditeur, assigné le destinataire en paiement d’une provision, c’est à bon droit qu’ayant relevé que le transporteur avait son siège en France et que la livraison avait eu lieu en France, le juge des référés a fait application de l’article L 132-8 du Code de commerce.

– Et que, dans le cadre d’un transport soumis à la CMR, la prescription de l’action directe en paiement des prestations du transporteur à l’encontre du destinataire est soumise aux dispositions de l’article 32 de cette Convention. Par suite, doit être cassée l’ordonnance du juge des référés qui, pour déclarer prescrite cette action, a fait application de l’article 133-6 du Code de commerce.

En effet, bien que, dans l’un ou l’autre cas (CMR ou loi française), le délai de la prescription soit d’un an, son point de départ diffère. En droit français, le délai de l’action portant sur les frais de transport court à compter du jour de la remise de la marchandise au destinataire tandis que la CMR prévoit que la prescription a pour point de départ l’expiration d’un délai de trois mois à dater de la conclusion du contrat de transport, ce qui a pour effet, en pratique, de porter le délai à quinze mois.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que l’application de la CMR est d’ordre public. Les juges ne peuvent pas, lorsque ses conditions sont réunies, écarter le jeu de cette Convention (Cass. com. 25 MAI 1993 n° 947, RJDA 12/93, n° 1027 ; Cass. com. 11 JANVIER 1994, DMF 1994 p. 453, note Yves TASSEL ; Cass. com. 3 NOVEMBRE 1992 n° 1633, RJDA 2/93, n° 111).

L’application impérative de la CMR ne peut toutefois concerner que les dispositions qu’elle énonce. Lui échappent au contraire, les situations à propos desquelles elle est muette. L’arrêt du 24 MARS 2004 illustre cette distinction.

Pour en savoir plus :

V. Cédric BERNAT, Les actions en paiement prévues à l’article L. 132-8, à l’intérieur du contrat de transport, in Thèse de Doctorat (Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux), éd. 2004, op. cit. n° 527, s. pp. 352, s.

 

 

L’ORDONNANCE n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance

 

LE NOUVEAU VISAGE DES AUTORITES DE CONTRÔLE FINANCIER

 

I. LA CREATION DE L’AUTORITE DE CONTÔLE PRUDENTIEL

Ce texte fait suite au Rapport des l’INSPECTION GENERALE DES FINANCES rendu en JANVIER 2009, à la demande du Ministre de l’Economie.

Il opère une fusion entre :

– L’ancienne COMMISSION BANCAIRE (cette COMMISSION instituée à l’ancien article L. 613-3 du Code monétaire et financier, ne doit pas être confondue avec la COMMISSION instituée à l’article L. 313-6 du Code de la consommation, en cours d’abrogation définitive : cette dernière COMMISSION, chargée de la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts pratiqués par les banques et établissements de crédit, n’est, en revanche, remplacée par… rien…)

– L’ancienne AUTORITE DE CONTRÔLE DES ASSURANCES ET DES MUTUELLES,

– L’ancien COMITE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT ET DES ENTREPRISES D’INVESTISSEMENT,

– Et l’ancien COMITE DES ENTREPRISES D’ASSURANCES.

La nouvelle AUTORITE DE CONTRÔLE PRUDENTIEL se voit ainsi confier trois grandes missions :

– le contrôle prudentiel,

– l’agrément des professionnels,

– et le contrôle de la relation entre professionnels et consommateurs de produits financiers.

Bien qu’autonome, la nouvelle AUTORITE est adossée à la BANQUE DE FRANCE.

 

II. LE MAINTIEN DE L’AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS (AMF)

L’AMF est maintenue en l’état : elle conserve intactes ses missions et ses pouvoirs.

 

III. UN RECOUPEMENT RESIDUEL DE COMPETENCES

La protection des épargnants peut relever de l’une ou l’autre de ces deux autorités, selon le support d’épargne qu’ils utilisent, ou selon le grief qu’ils formulent.

Le législateur a cependant prévu un dispositif de coordination entre les deux Autorités : le nouvel article L. 612-47 du Code monétaire et financier institue ainsi un PÔLE COMMUN aux deux Autorités. Ce Pôle offre un guichet unique pour les consommateurs de produits financiers cherchant à saisir les Autorités de régulation.

Une convention (à intervenir) entre les deux Autorités, doit déterminer les modalités de mise en place définitive de ce Pôle.

En définitive, la mise en place de la nouvelle AUTORITE DE CONTRÔLE PRUDENTIEL affecte peu l’AMF.

Les évolutions à suivre semblent devoir concerner principalement la régulation des professionnels.

La régulation des émetteurs, quant à elle, ne devrait pas être affectée.

 

LOI n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

(proposition de loi du 29 OCTOBRE 2008)

Mesdames, Messieurs,

La crise financière internationale qui secoue nos économies est d’une ampleur sans précédent depuis 1929. Elle prend ses racines aux États-Unis où la crise immobilière, née de la crise des subprimes, s’est transformée en une crise financière de très grande ampleur. Les créances à risques ont fait l’objet d’une titrisation et se sont retrouvées dans l’activité bancaire par les produits proposés dans les établissements bancaires qui ont intégré ces créances dévalorisées d’une part, et par la détention de filiales qui s’étaient positionnées sur des produits à risque d’autre part. Les actifs des banques se sont trouvés dépréciés, et compte tenu de la réglementation bancaire, les établissements bancaires ne peuvent plus faire face aux règles de sécurité et d’engagements, ce qui entraîne les évènements en cascade constatés dans le monde entier, c’est-à-dire provisionnement, capitalisation ou faillites et démantèlement.

Aujourd’hui, la crise est entrée dans sa 4phase et devient économique et sociale. L’épargne n’est plus mobilisée au service de l’économie ; avec pour effet une absence de liquidité des banques dans un contexte de perte de confiance.

Le Gouvernement a mis en place un plan de soutien opérationnel pour les PME accordant notamment 22 milliards d’euros de financement auxquels vont s’ajouter les 30 milliards d’euros de la banque européenne d’investissement (BEI) pour toute l’Europe. Ces mesures sont importantes et nécessaires pour permettre aux PME d’obtenir des prêts et de poursuivre leurs projets d’investissement.

Aujourd’hui trois quarts des PME s’estiment déjà fragilisées par la crise et toutes constatent des difficultés dans leurs relations avec les banques. Ainsi, nos PME éprouvent-elles un sentiment d’insécurité, conforté par la frilosité constatée auprès de la grande majorité des établissements bancaires. De la même façon, les PME sont très attentives à la destination effective du plan d’aide décidé par les pouvoirs publics et veulent être assurées que les sommes mobilisées leur seront bien redistribuées. La question de la transparence est essentielle ; l’opacité est reprochée aux banques, ce qui incite à un fléchage amélioré et à un contrôle renforcé. Enfin, les PME sont à la recherche de financement externe leur permettant de développer les projets prévus ou assurer une meilleure gestion de leur quotidien.

Compte tenu des besoins recensés par les PME – sécurité, transparence et meilleur accès au crédit – la présente proposition de loi formule des solutions pour répondre à ces demandes et préoccupations et favoriser l’accès au crédit des PME.

L’article 1 prévoit un meilleur encadrement du désengagement de la banque, qui doit faire l’objet d’une procédure renforcée d’alerte, seul moyen de responsabiliser le banquier.

L’article 2 rend obligatoire la communication aux PME de leur note interne déterminant leur capacité de financement. La mise en œuvre de la législation Bâle II et la faculté optionnelle pour l’établissement de crédit de recourir à la notation interne à compter du 1er janvier 2008 nécessitent la mise en œuvre d’une telle disposition.

L’article 3 rend obligatoire l’investissement dans le capital des PME pour les sociétés d’assurance-vie. En septembre 2004, les membres de la fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) s’étaient engagés auprès des pouvoirs publics à accroître leurs investissements dans les PME à fort potentiel de croissance. La part des capitaux levés à cet effet devait atteindre 2 % de l’encours des contrats d’assurance-vie à l’horizon 2012, selon les termes de l’engagement renouvelé en octobre 2007. Cet investissement ne représente à ce jour qu’1,65 % des actifs gérés. Compte tenu de l’absence de réalisation de l’objectif et du contexte économique national et international, il est demandé un recours à la loi afin que soit fait obligation aux compagnies d’assurances d’investir à minima 2 % des encours des cotisations d’assurance-vie dans le capital des PME et ce à compter de 2009. Un rapport annuel sera rendu public annuellement.

Pour s’assurer que les banques contribuent réellement au financement des PME créées dans l’année et aux entreprises créées depuis moins de 3 ans, les articles 4 et 5 ont pour objet, d’une part, de rendre obligatoire la publication par les établissements bancaires d’un rapport mensuel sur les montants des financements accordés à ces entreprises et d’autre part, de publier, chaque année, la part et le volume des encours de crédit accordés.

Enfin, l’article 6 crée un prêt spécifique « jeunes entreprises de 2 à 5 ans », cautionné par l’État dans le prolongement du prêt à la création d’entreprise (PCE). En effet dans les phases de croissance de l’entreprise, le dirigeant est fréquemment amené à rechercher des fonds pour réaliser ses projets ou tout simplement pour assurer une meilleure gestion. La structure des PME ne permet pas toujours de recourir à l’autofinancement et la recherche de partenaires extérieurs est alors vitale mais souvent infructueuse. Pour atténuer ces difficultés, un certain nombre de mesures ont été prises, pour inciter les prêteurs à contracter avec les PME. Cependant, ces mécanismes n’interviennent, la plupart du temps, que pour une période précise de la vie de l’entreprise (ex : reprise ou création) ou pour des projets déterminés (environnementaux, recherche et développement,…).

Telles sont les raisons de la proposition de loi qu’il vous est demandé, Mesdames, Messieurs, de bien vouloir adopter.

PROPOSITION DE LOI

Article premier

L’article L. 312-1 du code monétaire et financier est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Tout concours à durée indéterminée, autre qu’occasionnel, qu’un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis de 60 jours.

Les conditions de refus seront expressément précisées par un décret au Conseil d’État. »

Article 2

Les établissements de crédit devront communiquer spontanément et au minimum une fois par an la notation des petites et moyennes entreprises et autres entités qui sollicitent un crédit, en fournissant une explication par écrit.

En cas de refus ou d’explication insuffisante, l’entreprise pourra saisir la Banque de France ou un médiateur à instaurer par décret en Conseil d’État.

Article 3

Les entreprises agréées en France soumises au contrôle de l’État auront pour obligation d’investir au minimum 2 % du total de leurs encours dans les contrats d’assurance-vie investis en actions et souscrits à compter du 1er janvier 2009 dans le capital des petites et moyennes entreprises cotées ou non cotées .

Un rapport sera rendu public annuellement pour faire le bilan de ces investissements.Article 4

Le premier alinéa de l’article L. 511-37 du code monétaire et financier est complété par une phrase ainsi rédigé :

« Ils publient mensuellement le montant des encours des crédits octroyés aux entreprises créées la même année ».

Article 5

Après le premier alinéa de l’article L. 511-37 du code monétaire et financier, sont insérer cinq alinéas ainsi rédigés :

« Il doit également publier, chaque année, la part et le volume des encours de crédit accordés :

« – aux entreprises créées la même année,

« – aux entreprises créées depuis moins de trois ans,

« – aux petites et moyennes entreprises.

« On entend par “petites et moyennes entreprises” les entreprises dont l’effectif ne dépasse pas deux cent cinquante employés, et dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas 50 millions d’euros ou le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Ne sont pas considérées comme des petites et moyennes entreprises, les entreprises dont le capital social est détenu à hauteur de plus de 25 % par une entreprise n’ayant pas le caractère d’une petite et moyenne entreprise. »

Article 6

Sous l’égide d’OSÉO, un « prêt jeunes entreprises de 2 à 5 ans » est créé, permettant d’accorder aux entreprises en phase de développement des crédits de faibles montants (50 000 euros maximum). Sur décision de SOFARIS, ce financement est accompagné d’une garantie SOFARIS pouvant atteindre 70 %.

Article 7

Les charges qui pourraient résulter pour l’État de l’application de la présente loi sont compensées, à due concurrence, par la création d’une taxe additionnelle aux droits sur les tabacs prévus par les articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Le PROJET DE LOI de régulation bancaire et financière, du 16 DECEMBRE 2009

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

De par ses conséquences sur l’économie réelle et le système financier, la crise financière qui a débuté à l’été 2007 et qui s’est dramatiquement accentuée avec la faillite de la banque Lehman Brothers en septembre 2008 est la plus grave crise financière de l’après-guerre. La priorité du Gouvernement a été d’en limiter les conséquences pour l’économie réelle et d’entraîner la communauté internationale à en tirer les leçons pour que ce qui s’est produit ne se reproduise plus.

Le projet de loi de régulation bancaire et financière prolonge l’action du Gouvernement. Dans une première partie, il met en œuvre de premières décisions de la communauté internationale pour renforcer la régulation du secteur financier. Il renforce nos dispositifs nationaux de prévention et de gestion des crises. Dans une seconde partie, il améliore les circuits de financement de l’économie au bénéfice des entreprises, notamment des petites et moyennes entreprises (PME) et des ménages. Ce faisant, il favorise la reprise de l’activité.

Titre Ier. – Renforcer la supervision des acteurs et des marchés financiers

L’article 1er crée un conseil de régulation financière et du risque systémique. Cette nouvelle instance, composée de représentants de la Banque de France et des autorités du secteur financier, sera chargée de conseiller le ministre chargé de l’économie dans la prévention et la gestion du risque systémique. Il conviendra de tenir compte des travaux du futur Comité européen du risque systémique dont la création fait l’objet d’un règlement en cours de négociation au sein de l’Union européenne. Le nouveau conseil pourra auditionner des professionnels du secteur financier en tant que de besoin. Il permettra également de renforcer le dispositif français de négociation des normes internationales et européennes en matière de régulation financière ; il pourra ainsi émettre des avis et des prises de positions en amont du processus d’élaboration de ces normes.

L’article 2 donne au président de l’Autorité des marchés financiers (AMF), ou à son représentant, la capacité de prendre des mesures d’urgence restreignant les conditions de négociation des instruments financiers pour faire face aux situations exceptionnelles de marché ; cette mesure aurait pu servir à l’AMF au cœur de la crise pour interdire les ventes à découvert (« short-selling »).

Les articles 3 et 4 introduisent dans le droit français un contrôle des agences de notation. Ils désignent l’AMF comme autorité responsable, en France, du contrôle des agences de notation dans le cadre des dispositions prévues par le règlement n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit, lequel induit des modifications du code monétaire et financier. Sous l’impulsion de la Présidence française de l’Union européenne, ce règlement européen a introduit un enregistrement et un contrôle des agences de notation au niveau européen.

Les articles 5, 6 et 7 renforcent l’efficacité du contrôle des groupes bancaires européens. Ils transposent les dispositions d’ordre législatif de la directive 2009/111/CE du 16 septembre 2009 relative à la réglementation bancaire. L’article 5 transpose les dispositions relatives à l’échange d’information entre autorités financières européennes. Les articles 6 et 7 introduisent en droit national les collèges de superviseurs qui permettent au superviseur du pays d’origine responsable du contrôle sur base consolidée d’organiser un dialogue rapproché avec les superviseurs des pays d’accueil pour mettre en œuvre de façon cohérente la réglementation bancaire dans les groupes transfrontières.

Titre II. – Soutenir le financement de l’économie pour accompagner la reprise

Les articles 8, 9 et 10 visent à moderniser le régime des offres publiques pour accroître la protection des actionnaires et la prévention des prises de contrôle « rampantes ». Les modifications apportées permettront notamment de : (i) étendre le champ des titres pris en compte pour exiger le dépôt d’une offre publique obligatoire, (ii) préciser le lien entre l’action de concert « offensive » et l’obligation d’offre publique, (iii) supprimer la garantie de cours, (iv) préciser les modalités de calcul du « prix équitable » en cas d’offre obligatoire, (v) préciser le champ de compétence de l’AMF pour demander une offre publique de retrait en cas de fusion.

Les articles 11 et 12 visent à promouvoir des marchés attractifs de petites et moyennes entreprises (PME) et d’entreprises de taille intermédiaire (ETI). Ils prévoient d’introduire des procédures d’offres publiques et de retrait obligatoire sur le marché « Alternext » afin d’améliorer les conditions d’accès au marché des petites et moyennes entreprises ainsi que les garanties offertes aux actionnaires et aux investisseurs. Ces mesures s’inscrivent dans le cadre du plan d’action annoncé par le Gouvernement le 12 octobre 2009 pour relancer les marchés de PME cotées.

L’article 13 vise à développer l’assurance-crédit au bénéfice des PME. Il autorise la Banque de France à communiquer aux assureurs-crédit exerçant leurs activités en France d’accéder aux cotations des entreprises recensées dans la base de données FIBEN (fichier bancaire des entreprises) qui permettent de mieux gérer les risques du crédit interentreprises.

Les articles 14 à 18 rassemblent les dispositions législatives nécessaires à la fusion interne des trois sociétés OSEO Financement, Garantie et Innovation au sein d’une société anonyme (SA) unique. Cette fusion permettra de renforcer l’efficacité des outils de financement de l’innovation et de la croissance des PME

Les articles 19, 20 et 21 visent à soutenir les financements à l’habitat au bénéfice des ménages. Ils créent une nouvelle catégorie d’obligations sécurisées, distincte des obligations foncières, les « obligations à l’habitat », pour favoriser le refinancement des prêts immobiliers. Ces dispositions prévoient également de nouveaux outils de liquidité pour ces nouvelles obligations comme pour les actuelles obligations foncières, afin de leur permettre, dans un contexte d’évolution des attentes des investisseurs ainsi que des méthodologies d’analyse des agences de notation, de maintenir leur notation de crédit au niveau le plus élevé.

L’article 22 habilite le Gouvernement pendant un délai de neuf mois à réformer par ordonnance le régime de l’assurance transports, notamment pour les risques aériens et aéronautiques, afin d’en accroître l’attractivité et la compétitivité tout en renforçant la sécurité juridique du régime et la protection des intérêts des assurés, compte tenu des récentes évolutions du droit communautaire.

Titre III. – Dispositions relatives à l’outre-mer

L’article 23 habilite le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures permettant de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de la présente loi en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Titre IV. – Dispositions finales

L’article 24 prévoit les modalités spécifiques d’entrée en vigueur de certaines dispositions. Les articles 8 à 10 relatifs au régime des offres publiques entreront en vigueur quatre mois après la publication au Journal officiel de la présente loi afin de permettre l’adoption dans ce délai des mesures réglementaires d’application. Les articles 14 à 18 entrent en vigueur le lendemain de la publication du décret approuvant les nouveaux statuts de la société anonyme OSEO et au plus tard six mois après la publication de la présente loi.

Le PROJET DE LOI portant réforme du crédit à la consommation, du 22 AVRIL 2009

EXPOSE DES MOTIFS

 

I. – ORIENTATION GENERALE
Le crédit est utile et nécessaire à la vie des ménages. Le crédit à la consommation joue un rôle tout particulier dans ce domaine. Il permet aux ménages de réaliser certaines dépenses au moment où elles sont les plus utiles. Il permet de faire face à des dépenses imprévues (comme le remplacement d’un appareil électroménager qui tombe en panne). Il peut permettre de passer des « coups durs » dans la gestion d’un budget. Ce sont ainsi neuf millions de ménages – c’est-à-dire un tiers des ménages – qui ont un crédit à la consommation aujourd’hui.
Mais le crédit est aussi un acte qui engage. Les conséquences de cet engagement doivent être mesurées à la fois par les ménages qui souscrivent un crédit et par les professionnels qui les distribuent. L’entrée en crédit n’est un acte anodin ni pour le ménage qui souscrit un crédit ni pour le professionnel qui le distribue. Une entrée en crédit réussie, c’est une responsabilité partagée entre un ménage et un professionnel pour s’assurer que l’engagement pris par le ménage est adapté à sa situation.
C’est dans cet esprit que le Gouvernement souhaite développer un crédit plus responsable. Le présent projet de loi propose une profonde réforme du crédit à la consommation pour prévoir des garde-fous à l’entrée dans le crédit (1°) et mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement (2°).
1° Prévoir des garde-fous à l’entrée dans le crédit
Le Gouvernement entend tout d’abord encadrer la publicité pour empêcher les pratiques agressives qui empêchent les ménages de prendre un engagement pleinement réfléchi lorsqu’ils sont sollicités. A cet effet, le projet de loi propose tout d’abord d’interdire dans les publicités les mentions qui suggèrent qu’un crédit améliore la situation financière de celui qui le souscrit. Il propose également d’améliorer la sincérité de l’information des consommateurs sur les taux d’intérêt promotionnels en imposant que le taux d’intérêt permanent des crédits soit obligatoirement affiché en caractères d’une taille au moins aussi importante que celle utilisée pour les taux promotionnels (qui sont par nature temporaires). Toujours afin d’empêcher les pratiques abusives en matière de présentation du coût des crédits, il propose que chaque publicité comprenne obligatoirement un exemple chiffré – qui sera, pour le crédit renouvelable, le même dans toutes les publicités – illustrant le coût du crédit. Pour améliorer l’information des consommateurs et supprimer toute ambigüité sur la nature des produits distribués, le projet de loi propose d’obliger tous les distributeurs de crédits à utiliser une formule unique pour désigner le « crédit renouvelable ». Afin d’éveiller la vigilance des consommateurs, il propose enfin d’imposer que chaque publicité comprenne une mention légale destinée à mettre en garde l’emprunteur.
Pour le Gouvernement, un crédit responsable est un crédit qui se rembourse. Le projet de loi propose de prévoir que chaque échéance d’un crédit renouvelable comprenne obligatoirement un remboursement minimum du capital. Il propose également que les relevés mensuels des comptes de crédit renouvelable fassent obligatoirement figurer une estimation de la durée restante pour le remboursement du crédit.
Le Gouvernement entend renforcer les obligations et la responsabilité des prêteurs notamment pour encadrer la distribution de crédit sur le lieu de vente. Le projet de loi propose d’introduire pour la première fois dans la loi l’obligation pour le prêteur d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur et de lui fournir des explications lui permettant de déterminer si le crédit est adapté à ses choix et à sa situation financière. Il propose également que tout prêteur ait l’obligation, préalablement à l’octroi d’un crédit, de consulter le fichier des incidents caractérisés de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) qui recense tous les incidents dans le remboursement des crédits aux particuliers. Pour permettre une distribution plus responsable du crédit, le projet de loi propose que l’emprunteur et le prêteur aient l’obligation de remplir, sur le lieu de vente, une fiche de dialogue, d’information et de situation financière qui participera à l’évaluation des revenus et de l’endettement des emprunteurs.
Le Gouvernement souhaite également rendre plus responsable les cartes de fidélité des magasins auxquelles sont attachés des crédits. A cet effet, le projet de loi propose de délier l’usage de ces cartes en fidélité et à crédit. Pour ce faire, il propose que chaque carte de fidélité prévoie obligatoirement une fonction de paiement au comptant et que la fonction crédit de la carte ne puisse être activée qu’avec l’accord exprès de son titulaire. Le projet de loi propose également que toute publicité portant sur des avantages commerciaux promotionnels ouverts par une carte de fidélité indique obligatoirement si un crédit est attaché à la carte.
Le Gouvernement entend encadrer les activités de rachat et de regroupement de crédits. Le projet de loi propose de définir pour la première fois des règles spécifiques de protection des emprunteurs applicables aux opérations de rachat et de regroupement de crédits.
Le Gouvernement entend renforcer les règles de protection des emprunteurs. Le projet de loi propose d’étendre les règles de protection des emprunteurs prévues dans le code de la consommation aux prêts à la consommation d’un montant jusqu’à 75 000 € contre 21 500 € aujourd’hui. Il propose d’allonger le délai de rétractation pour les prêts à la consommation de sept à quatorze jours.
Le Gouvernement souhaite réformer l’assurance emprunteur pour accroître la transparence et la concurrence au bénéfice des consommateurs. A cet effet, le projet de loi propose d’accroître la liberté de choix des consommateurs en supprimant la disposition qui autorise aujourd’hui les prêteurs à imposer leur propre contrat d’assurance. Il propose également de renforcer la transparence en matière de coût des assurances emprunteurs en imposant que ce coût soit exprimé en euros par mois.
Pour l’ensemble de ces obligations, le projet de loi propose un dispositif de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. Dans cet esprit, il étend le régime des sanctions déjà existantes dans le code de la consommation aux nouvelles dispositions introduites. Le projet de loi propose également de renforcer le contrôle de la commercialisation des produits et services financiers notamment le crédit en habilitant le Gouvernement à procéder par ordonnance pour donner mission aux autorités de supervision dans ce domaine dans le cadre de la réforme du système français de supervision du secteur financier.
2° Mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement
Le Gouvernement entend faciliter le rebond des personnes qui ont connu des difficultés d’endettement. Dans un contexte où plus de trois quarts du surendettement résulte d’accidents de la vie (perte d’un emploi, maladie, divorce, décès du conjoint), le projet de loi propose de raccourcir à cinq ans les durées d’inscription au fichier FICP. Il propose également d’introduire pour la première fois un droit d’accès à distance des emprunteurs aux informations FICP les concernant.
Afin de mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement, le projet de loi propose que les voies d’exécution des créanciers à l’égard des débiteurs soient suspendues dès lors que leur dossier de surendettement a été déclaré recevable par la Banque de France.
Le Gouvernement entend enfin accélérer les procédures de surendettement pour aider les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement à retrouver rapidement une situation stabilisée. A cet effet, le projet de loi propose de raccourcir de six à trois mois le délai entre le dépôt et la déclaration de recevabilité d’un dossier de surendettement. Le projet de loi propose enfin d’accélérer les procédures de rééchelonnement de dettes en donnant pouvoir aux commissions de surendettement d’en décider. Il propose enfin d’accélérer les procédures de rétablissement personnel en donnant pouvoir aux commissions de surendettement pour en recommander les termes au juge dans les cas d’insuffisance d’actifs.
II. – Dispositions du projet de loi

TITRE Ier. – CREDIT A LA CONSOMMATION

Chapitre Ier – Définitions et champ d’application
Le premier chapitre reprend les définitions d’un certain nombre de notions et précise le champ d’application des dispositions relatives au crédit à la consommation.
En accord avec la directive concernant les contrats de crédit aux consommateurs, le projet de loi propose d’étendre le champ du crédit à la consommation pour couvrir les prêts jusqu’à 75 000 €, contre 21 500 € actuellement, ainsi que les autorisations de découvert dont le délai de remboursement est supérieur à un mois, contre trois aujourd’hui.
Le projet de loi propose d’étendre, comme c’est le cas aujourd’hui, les règles de protection des consommateurs applicables au crédit à la consommation aux contrats garantis par une hypothèque, crédits sans intérêts et sans autre frais d’une durée supérieure à trois mois, locations avec option d’achat. Le projet de loi étend ainsi à ces crédits le régime de la directive, avec quelques aménagements destinés à ne pas soumettre certaines opérations d’une ampleur limitée (opérations de moins de trois mois pour lesquelles ne sont requis aucun intérêt ou autres frais, ou bien encore que des frais négligeables) au formalisme du crédit à la consommation. Il propose également de définir un régime spécifique pour l’activité de prêt sur gage corporel, qui est soumise aux dispositions du code de la consommation relatives à la publicité.
Chapitre II. – Publicité et information de l’emprunteur
Le projet de loi propose d’encadrer les publicités en matière de crédit à la consommation pour empêcher les pratiques trop agressives. Il propose également d’améliorer l’information de l’emprunteur pour lui permettre de souscrire un crédit en étant conscient de l’étendue de son engagement.
L’article 2 prévoit un certain nombre de dispositions destinées à encadrer les publicités sur les crédits pour empêcher les pratiques trop agressives et à améliorer l’information des consommateurs :
– interdiction des mentions pouvant suggérer au consommateur qu’un crédit améliore la situation financière de l’emprunteur ou constitue un substitut d’épargne ;
– dispositions relatives à la taille des caractères dans les publicités, afin de garantir que le taux annuel effectif global (TAEG) est affiché dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour le taux promotionnel ;
– obligation de faire figurer sur tous les documents publicitaires un exemple représentatif – qui sera, pour le crédit renouvelable, le même sur toutes les publicités – illustrant les informations données par la publicité ;
– obligation de faire figurer dans toute publicité une mention légale destinée à mettre en garde l’emprunteur ;
– lorsqu’une publicité fait référence au coût d’une assurance facultative, obligation d’exprimer ce coût en euros par mois.
L’article 3 fixe également la liste des informations sur les caractéristiques du crédit qui doivent obligatoirement figurer dans toute publicité. Cette liste est fixée par la directive sur le crédit aux consommateurs qui prévoit qu’elle est d’harmonisation maximale afin de garantir une comparabilité des offres d’un pays à l’autre.
L’article 3 crée une fiche d’information précontractuelle standardisée dont la remise à l’emprunteur est obligatoire au stade précontractuel. Cette fiche est prévue par la directive. Il précise enfin qu’il est de la responsabilité du prêteur de s’assurer que ces informations soient remises à l’emprunteur, le cas échéant, sur le lieu de vente même.
Chapitre III. – Conditions de formation du contrat
Le projet de loi propose de renforcer la responsabilité des prêteurs en introduisant pour la première fois dans la loi l’obligation pour le prêteur d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur et l’obligation pour les prêteurs et les intermédiaires de crédit de fournir au consommateur des explications.
Afin de responsabiliser la distribution de crédit sur le lieu de vente et à distance, il propose de rendre obligatoire la remise d’une fiche de dialogue, d’information et de situation financière destinée à participer à l’évaluation de l’endettement et des revenus des emprunteurs.
L’article 4 propose d’introduire dans la loi l’obligation pour le prêteur d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur « à partir d’un nombre suffisant d’informations » et l’obligation pour les prêteurs et les intermédiaires de crédit de fournir au consommateur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses choix et à sa situation financière. Ces obligations sont prévues par la directive européenne sur le crédit aux consommateurs. Elles viennent renforcer le cadre français actuel qui repose sur la jurisprudence et qui impose notamment au prêteur un devoir de mise en garde de l’emprunteur non averti sur les risques encourus dans une opération de crédit au regard de ses capacités financières et de l’endettement résultant du prêt.
L’article 4 propose également de rendre obligatoire la consultation du fichier des incidents de crédits aux particuliers (FICP), avant de conclure un contrat de crédit, en tant qu’élément participant à l’appréciation de la solvabilité de l’emprunteur.
L’article 4 propose enfin d’introduire, pour les crédits souscrits sur le lieu de vente et à distance, une fiche d’information destinée à participer à l’évaluation de l’endettement et des revenus des emprunteurs. Cette fiche ne se confond pas avec la fiche d’information précontractuelle obligatoire pour chaque crédit à la consommation.
L’article 5 décrit les modalités de formation du contrat, et précise en particulier le droit de rétractation de l’emprunteur qui est porté à quatorze jours, contre sept actuellement. Dans le droit actuel, et pour protéger l’emprunteur, l’exécution du contrat de crédit ne peut commencer avant l’expiration du délai de rétractation : c’est le délai de mise à disposition des fonds qui ne peut être inférieur à sept jours. Afin de maintenir cette protection sans pour autant paralyser pour une durée excessive l’entrée en vigueur du contrat, l’article 6 maintient ce délai de mise à disposition des fonds de sept jours.
L’article 5 introduit l’obligation de prévoir un amortissement minimum du capital emprunté pour les crédits renouvelables.
Il prévoit également l’interdiction de subordonner des avantages commerciaux à l’utilisation de la fonction crédit d’une carte de fidélité, et rend obligatoire la possibilité de régler au comptant avec ce type de cartes. L’utilisation de la fonction crédit ne pourra se faire qu’avec l’accord exprès du consommateur. Enfin, les publicités relatives à la carte ou aux avantages auxquels elle ouvre droit devront informer le consommateur des modalités d’utilisation de la fonction crédit.
Enfin, l’article 5 prévoit qu’une dénomination commune devra être utilisée dans tout document commercial ou publicitaire pour désigner le crédit renouvelable afin d’éviter les risques de confusion.
Chapitre IV. – Contenu et execution du contrat de crédit
L’article 6 porte sur le contenu du contrat de crédit. Un décret en Conseil d’Etat précisera les informations qui doivent figurer dans le contrat de crédit. La liste de ces informations figure dans la directive.
L’article 7 précise les modalités d’exécution du contrat de crédit. Ces modalités sont prévues par la directive. Il prévoit notamment les conditions de remboursement anticipé des prêts, et la possibilité pour le prêteur de percevoir une indemnité de remboursement anticipé sous certaines conditions. Le Gouvernement propose d’exercer l’option ouverte par la directive de prévoir que ces indemnités ne sont pas exigibles dès lors que le montant du remboursement anticipé est inférieur à 10 000 €. Ce seuil sera précisé dans un décret. Ce dispositif permettra ainsi de conserver notre système actuel sans indemnité pour une large part des crédits à la consommation.
Afin d’améliorer l’information de l’emprunteur, l’article 7 prévoit par ailleurs, pour le crédit renouvelable, une information sur la durée estimée de remboursement du capital qui sera communiquée chaque mois à l’emprunteur par le biais de l’état actualisé d’exécution du contrat de crédit.
L’article 8 adapte les dispositions de nature législative du code de la consommation relatives au TAEG pour les aligner sur celles prévues par la directive crédit aux consommateurs. Ces dispositions sont très proches du droit français actuel.
Chapitre V. – Dispositions applicables à certains contrats de credit
L’article 9 met en cohérence les dispositions existantes du code de la consommation sur le crédit gratuit avec celles de la directive. Par ailleurs, afin d’éliminer tout frein au développement du crédit gratuit, l’obligation qui pesait sur les vendeurs d’octroyer un escompte sur les paiements au comptant en cas de crédit gratuit est supprimée.
L’article 10 adapte les règles applicables au crédit affecté pour tenir compte de la directive. Cet article ne remet pas en cause l’essentiel du dispositif protecteur qui caractérise aujourd’hui le crédit affecté. Il permet même de renforcer le régime d’interdépendance des contrats (contrat de crédit et contrat de vente) dans les sept jours suivant la conclusion du contrat. Il prévoit également la possibilité d’une exception au délai de rétractation de quatorze jours pour le crédit affecté, permettant ainsi de conserver le dispositif actuel de réduction du délai de rétractation à trois jours à la demande expresse du consommateur.
L’article 11 adapte les dispositions relatives aux services financiers à distance pour tenir compte de la directive.
L’article 12 prévoit le dispositif applicable aux différentes catégories d’opérations de découvert en compte. Il renvoie à un décret en Conseil d’Etat pour déterminer la liste des informations remises à l’emprunteur, lesquelles sont fixées par la directive. Il crée un régime contractuel allégé pour les découverts d’une durée de un à trois mois. Au-delà, le découvert est considéré comme un contrat de crédit à la consommation de droit commun. Les dépassements (« découverts non autorisés ») font l’objet d’une mesure d’information particulière de l’emprunteur au bout d’un mois, et doivent prendre la forme d’un contrat de crédit à la consommation de droit commun s’ils se prolongent au-delà de trois mois.
Chapitre VI. – Dispositions applicables aux intermédiaires de crédit
L’article 13 adapte les dispositions du code de la consommation relatives aux intermédiaires de crédit pour tenir compte de celles de la directive, par exemple en matière de publicité. Il ajoute par ailleurs une obligation d’information de l’emprunteur, et le cas échéant du prêteur, sur les frais éventuels dus par l’emprunteur à l’intermédiaire de crédit pour ses services.
Chapitre VII. – Sanctions – procédure
L’article 14 définit les sanctions applicables aux nouvelles obligations qui pèsent sur les prêteurs. En particulier, il prévoit la possibilité pour le prêteur d’être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou en partie, s’il n’a pas respecté ses obligations au titre de l’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur ou du devoir d’explication.
L’article 15 adapte les dispositions du code de la consommation relatives au délai de forclusion aux modifications apportées aux procédures de traitement du surendettement.

TITRE II. – autres dispositions relatives au crédit

Chapitre Ier. – Contrat de credit immobilier et assurance emprunteur
L’article 16 du projet de loi tire les conséquences de la transposition de la directive sur le champ d’application du crédit immobilier.
Le projet de loi propose de réformer l’assurance emprunteur en donnant plus de choix au consommateur afin qu’il puisse faire jouer la concurrence. En effet, l’article L. 312-9 du code de la consommation autorise aujourd’hui les banques, à l’occasion d’une demande de crédit immobilier, à imposer au consommateur d’adhérer au contrat d’assurance emprunteur qu’elles commercialisent ; ce qui restreint le choix des emprunteurs.
Afin de renforcer la concurrence au service des consommateurs, l’article 17 permet à l’emprunteur de choisir librement son assurance emprunteur à condition que l’assurance de son choix présente des garanties équivalentes à celles proposées par l’assurance de la banque.
Chapitre II. – Regroupement de credits
L’article 18 propose de définir pour la première fois un cadre juridique spécifique applicable à l’activité de regroupement de crédits. Il propose de soumettre aux règles de protection du crédit à la consommation les prêts de regroupement de crédits dès lors que les prêts regroupés sont des prêts à la consommation, y compris lorsque leur total dépasse 75 000 €. Lorsque les prêts regroupés sont des prêts immobiliers, les règles de protection du crédit immobilier sont applicables. Lorsque l’opération conduit à regrouper à la fois des crédits à la consommation et des crédits immobiliers, le contrat sera soumis au régime du crédit à la consommation si la part relative de crédit immobilier ne dépasse pas un seuil fixé par décret. Si elle le dépasse, le contrat de regroupement de crédit sera soumis au régime du crédit immobilier.
TITRE III. – contrôle de la commercialisation des produits et services financiers, bancaires, d’assurance et des operations de credit
Le projet de loi propose d’étendre et de renforcer le contrôle de la commercialisation des produits et services financiers, bancaires, d’assurance et des opérations de crédit.
L’article 19 habilite le Gouvernement à prendre, par ordonnance sous un délai de dix huit mois, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires au renforcement et à la généralisation des contrôles et des sanctions en matière de respect des obligations à l’égard de la clientèle dans les domaines des produits et services financiers et d’assurance, des opérations de crédit, de la mise à disposition de moyens de paiements et de la fourniture d’autres services bancaires. Ces mesures portent en tant que de besoin sur les champs de compétences des autorités et services qui interviennent dans le contrôle de ces activités.
TITRE IV. – Procedure de traitement du surendettement des particuliers et adaptation du fichier national des incidents de remboursement des credits aux particuliers
Le projet de loi vise à mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement en facilitant le rebond de ces personnes et en accélérant les procédures de surendettement.
Chapitre Ier. – Commission de surendettement
L’article 20 intègre la réforme des services extérieurs de la direction générale des finances publiques, en adaptant la composition des commissions de surendettement pour tenir compte du retrait du directeur des services fiscaux qui était l’un des six membres des commissions ayant voix délibérative.
L’article 21 traite de la recevabilité et de l’orientation du dossier. Il prévoit notamment de réduire de six à trois mois le délai imposé aux commissions pour procéder à l’instruction et décider de l’orientation des dossiers. Au-delà de ce délai de trois mois, les débiteurs ne seront pas pénalisés par les retards d’instruction et verront les intérêts sur leurs emprunts limités au taux de l’intérêt légal.
L’article 21 prévoit également que la décision de recevabilité entraîne la suspension automatique des voies d’exécution portant sur les biens du débiteur, alors qu’actuellement, la suspension doit être ordonnée par le juge de l’exécution saisi sur requête de la commission ou du débiteur, la saisine n’étant qu’une faculté.
Par ailleurs, les règles relatives à la suspension des mesures d’expulsion du logement du débiteur sont modifiées. Actuellement, la suspension des mesures d’expulsion résulte de la saisine du juge par la commission aux fins d’ouverture d’un rétablissement personnel. Le projet de loi prévoit que la suspension des mesures d’expulsion peut être ordonnée par le juge sur requête de la commission ou du débiteur dès qu’il est établi qu’il se trouve dans une situation irrémédiablement compromise. Cette solution est respectueuse des intérêts des créanciers qui pourront faire valoir leurs intérêts devant le juge et des intérêts des débiteurs qui auront la possibilité de la solliciter eux même.
Enfin, cet article ajoute les frais de santé à la liste des dépenses prises en compte par les commissions pour établir les sommes restant à la disposition des personnes surendettées (« reste à vivre »). Il précise les conditions et modalités selon lesquelles ces dépenses sont prises en compte par les règlements intérieurs des commissions de surendettement qui sont rendus publics.
L’article 22 entend notamment modifier l’article L. 333-2 du code de la consommation afin de combler un vide juridique en précisant la procédure de recours applicable à la déchéance des procédures de traitement du surendettement.
Chapitre II. – Compétences des commissions de surendettement
L’article 23 vise à étendre les pouvoirs des commissions de surendettement. Elles ont la possibilité d’imposer un plan dès lors qu’il ne comporte que des mesures qui ne portent pas atteinte au capital : rééchelonnement, imputation des paiements sur le capital, réduction du taux d’intérêt, moratoire (mesures prévues par le nouvel article L. 331-7). Les parties auront la faculté de contester ce plan devant le juge de l’exécution.
Lorsque le plan comporte tout ou partie des mesures prévues au nouvel article L. 331-7-1 (réduction du solde du prêt immobilier et effacement partiel) ou lorsqu’il ne comporte que des mesures prévues par le nouvel article L. 331-7 mais les subordonne à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette, la commission saisira le juge pour qu’il lui confère force exécutoire.
L’article L. 331-7-1 a été réécrit. Il regroupe, dans une formulation plus synthétique et plus claire, les dispositions relatives à la réduction du solde du prêt immobilier et à l’effacement partiel. Par ailleurs les conditions dans lesquelles l’effacement partiel peut être prononcé sont précisées, notamment en ce qu’il doit nécessairement être combiné à la mise en oeuvre d’un rééchelonnement des dettes.
Enfin, l’exclusion de l’effacement des dettes dont le prix à été payé par les cautions ou coobligés, a été limitée aux seules personnes physiques.
L’article 24 vise à adapter les articles du code de la consommation pour tenir compte des nouvelles compétences des commissions de surendettement.
Chapitre III. – Procédure de rétablissement personnel
Les articles 25 et 26 visent à accélérer le traitement des situations les plus graves en réformant la procédure de rétablissement personnel. C’est ainsi que la clôture pour insuffisance d’actif, qui est dénommée « rétablissement personnel sans liquidation judiciaire » devient une mesure recommandée par la commission. En cas de désaccord du débiteur, celui ci pourra toujours contester cette recommandation devant le juge de l’exécution. Les droits des créanciers sont préservés par la possibilité d’exercer un recours contre la décision de la commission devant le juge de l’exécution.
Chapitre IV. – Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers
L’article 27 vise à faciliter le rebond des personnes qui ont connu des difficultés d’endettement. Pour ce faire, il propose de raccourcir les durées d’inscription au FICP de huit à cinq ans pour les procédures de rétablissement personnel, et de dix à cinq ans dans le cas où les plans de redressement, les mesures imposées par les commissions et les mesures recommandées et homologuées par le juge de l’exécution se déroulent sans incidents. Par ailleurs, il propose de créer un droit d’accès des emprunteurs aux informations FICP les concernant sans avoir obligatoirement à se déplacer physiquement aux guichets Banque de France comme c’est le cas aujourd’hui.
TITRE V. – DISPOSITIONS RELATIVES A L’OUTRE-MER
Le titre V a pour objet d’étendre les dispositions du présent projet de loi dans les collectivités d’outre-mer régies par le principe de spécialité législative.
Chapitre Ier. – Dispositions relatives au crédit et a l’activité d’intermédiaire
L’article 28 est relatif au crédit et à l’activité d’intermédiaire. Il vise ainsi à rendre applicable dans ces collectivités le titre Ier du livre III du code de la consommation relatif au crédit à la consommation, les articles L. 313-1 à L.313-6 relatifs au taux effectif global et à l’usure et l’article L. 313-15 relatif au regroupement de crédit et le titre II du livre III relatif à l’activité des intermédiaires de crédit.
Chapitre II. – Dispositions relatives au traitement des situations de surendettement
Les articles 29 à 32 sont relatifs au traitement du surendettement.
Ils ont pour objet, en premier lieu, d’apporter des mesures de coordination dans le code de la consommation. Elles sont motivées par le changement de statut à Saint-Barthélemy et à Saint Martin, érigées par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 en collectivités territoriales régies par l’article 74 de la Constitution. Les débiteurs résidant dans ces territoires continueront de relever de la commission du surendettement de la Guadeloupe. Ces mesures de coordination visent en outre à combler une lacune concernant Saint-Pierre-et-Miquelon. Il existe en effet une commission de surendettement dans cette collectivité que seule mentionne la partie règlementaire du code de la consommation.
En second lieu, ces articles visent à actualiser pour l’outre-mer le dispositif de traitement de surendettement issu de l’ordonnance n° 2004-824 du 19 août 2004 relative au traitement des situations de surendettement des personnes physiques à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna. L’article étend à la Nouvelle Calédonie et aux îles Wallis et Futuna les dispositions intervenues depuis l’ordonnance du 19 août 2004 précitée ainsi que les dispositions de la présente loi. La Polynésie française étant compétente en matière de droit civil seules lui ont été étendues les mesures de prévention du surendettement relatives au FICP.
TITRE VI. – DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
L’article 33 procède à la renumérotation des articles modifiés par le projet de loi mentionnés dans d’autres chapitres du code de la consommation que celui relatif au crédit à la consommation.
L’article 34 prévoit une entrée en vigueur de la loi au 12 mai 2010 pour les dispositions relatives au crédit. Les dispositions relatives au traitement du surendettement entreront en vigueur au 1er jour du 4ème mois suivant la date de publication. Les dispositions relatives au droit d’accès au FICP sont d’application immédiate.

Le PROJET DE LOI de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, du 17 MARS 2010

 

EXPOSÉ DES MOTIFS

 

 

Dans son rapport remis au Président de la République en avril 2009, la commission présidée par Maître Jean-Michel Darrois a formulé plusieurs recommandations en vue de moderniser et renforcer les professions du droit et de les inciter à travailler ensemble, pour mieux répondre aux besoins des Français et relever les défis de la concurrence internationale dans le domaine du droit.

 

Le présent projet de loi met en œuvre un certain nombre des propositions les plus importantes de ce rapport. D’autres mesures de modernisation des professions juridiques et judiciaires réglementées le complètent.

 

Le chapitre Ier comporte les dispositions propres à la profession d’avocat.

 

L’article 1er met en œuvre l’une des préconisations essentielles du rapport Darrois, la création d’un « acte contresigné par avocat ». A cette fin, il complète le titre II de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par un chapitre Ier bis, comportant les articles 66-3-1 à 66-3-3, qui y est consacré.

 

Notre droit distingue actuellement l’acte sous seing privé établi sous la seule signature des parties à cet acte et l’acte authentique qui, dressé par un officier public, jouit d’une force probante renforcée, a date certaine et peut avoir force exécutoire.

 

 

L’acte contresigné par avocat n’a pas vocation à constituer un troisième type d’acte ; il s’agit de conférer à l’acte sous seing privé, lorsqu’il est contresigné par un avocat, une efficacité juridique renforcée. En effet, par la loi n° 90‑1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, le législateur a estimé qu’il convenait que l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé soit exercée sous le statut d’avocat, compte tenu des exigences de ce dernier tant en termes d’expérience et de déontologie que de responsabilité. L’avocat, en tant que professionnel du droit pratiquant une activité contentieuse, est, en effet, le mieux placé pour anticiper les difficultés d’application et d’exécution d’un acte, ce qui lui confère une expérience et une compétence particulières. Les avocats sont, parmi les professions judiciaires et juridiques, les premiers rédacteurs d’actes sous seing privé, les officiers publics et ministériels ayant, pour leur part, d’abord vocation à conférer l’authenticité aux actes qu’ils rédigent ou dont ils sont saisis. En outre, l’article 9 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat réglemente de manière très précise l’activité de conseil et de rédaction d’actes sous seing privé de l’avocat. Enfin, tant sur le fondement de la loi que de la jurisprudence, l’avocat est tenu de garantir l’efficacité de l’acte et de conseiller les parties lorsqu’il est rédacteur d’un acte ; bien plus, rédacteur unique d’un acte sous seing privé, il est tenu de veiller à assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence. Or cette intervention de l’avocat, protectrice de l’usager du droit, ne se traduit aujourd’hui par aucun renforcement du lien contractuel. Dans un souci de sécurité juridique, il apparaît nécessaire d’encourager le recours à l’avocat, à même de conseiller les parties, de choisir le type de contrat et la rédaction les plus adaptés à leurs besoins et de veiller au respect des prescriptions légales et à l’équilibre des clauses. Il est ainsi proposé de reconnaître une portée juridique au contreseing, par l’avocat, de l’acte sous seing privé qu’il a rédigé pour ses clients, pour manifester l’engagement, par le professionnel, de sa responsabilité et décourager les contestations ultérieures.

 

Dans ce but, l’article 66-3-1 réaffirme le devoir de conseil et d’information qui incombe à l’avocat contresignataire à l’égard de la ou des parties qu’il conseille. Ces dispositions constituent le prolongement de celles figurant à l’article 9 du décret du 12 juillet 2005 précité aux termes desquelles « l’avocat rédacteur d’un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties ». Par son contreseing, l’avocat reconnaîtra qu’il a bien exécuté cette obligation et engagera sa responsabilité.

 

En vertu de l’article 66-3-2, du fait des diligences accomplies par l’avocat, et à la différence des autres actes sous seing privé, l’acte contresigné par avocat sera présumé émaner des parties signataires. En effet, associé à la préparation de l’acte, attentif à sa rédaction et à la vérification de l’identité des parties, l’avocat pourra, par son contreseing, attester de l’origine de l’acte.

 

A cet égard, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 287 du code de procédure civile, en cas de contestation par une partie de sa signature ou de son écriture dans un acte sous seing privé, le juge peut procéder à une « vérification d’écriture ». Lorsque la contestation porte sur le contenu de l’acte lui-même, c’est la procédure dite de « faux » prévue par les articles 299 à 302 du code de procédure civile qui s’applique. En pratique, ces deux procédures suivent les mêmes règles, et consistent le plus souvent pour le juge à comparer les documents litigieux avec des échantillons de signatures et écritures composés devant lui.

 

 

En revanche, un acte authentique ne peut faire l’objet d’une contestation que par la procédure dite « d’inscription de faux », prévue aux articles 303 et suivants du code de procédure civile. Eu égard à la valeur particulière reconnue par le code civil à l’acte authentique, cette procédure d’inscription de faux obéit à un formalisme particulier. Ainsi, elle donne obligatoirement lieu à une communication au ministère public, l’acte formant inscription de faux doit être établi en double exemplaire et doit, à peine d’irrecevabilité de la demande, articuler avec précision les moyens que la partie invoque pour établir le faux. Par ailleurs, lorsque l’inscription de faux est faite à titre principal, c’est-à-dire sans que la juridiction ne soit saisie d’une autre demande que celle tendant à constater la falsification, l’article 314 du code de procédure civile dispose que la copie de l’acte d’inscription doit être jointe à l’assignation qui contient sommation, pour le défendeur, de déclarer s’il entend ou non faire usage de l’acte prétendu de faux, à peine de caducité de celle-ci.

 

S’agissant de l’acte contresigné par avocat, puisque ce dernier aura pris soin de s’assurer de l’identité des parties à l’acte, leur écriture et leur signature ne pourront plus faire l’objet d’une contestation par la procédure de vérification d’écriture. Toutefois, comme pour tout acte juridique, la preuve d’une fraude pourra permettre de remettre en cause l’origine de l’acte, en vertu de l’adage selon lequel « la fraude corrompt tout ». Ainsi, une personne arguant de ce que sa signature ou son écriture aurait été contrefaite ou de ce que son identité aurait été usurpée demeurera recevable à agir contre cet acte sur le fondement de la fraude. Elle pourra alternativement saisir le juge pénal. En outre, l’acte contresigné par avocat n’étant pas un acte authentique, sa contestation ne sera pas soumise à la procédure « d’inscription de faux », mais à la procédure de « faux » applicable aux actes sous seing privé.

 

Enfin, en vertu de l’article 66-3-3, il est prévu que les parties à l’acte contresigné par avocat seront dispensées de la formalité de la mention manuscrite lorsque celle-ci est normalement exigée par la loi, par exemple à l’occasion d’un engagement de caution. En effet, dès lors qu’il entre expressément dans la mission d’un avocat contresignataire de s’assurer que les parties ont bien pris conscience de la nature et de l’étendue de leur engagement, cette formalité peut être supprimée.

 

L’article 2 vise à permettre à un avocat n’exerçant pas en France, mais dans l’un des Etats membres de l’Union européenne, ou dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou dans la Confédération suisse, qu’il soit Français ou étranger, exerçant sous le titre d’avocat ou sous le titre équivalent dans le pays dans lequel il exerce régulièrement, d’être associé à une structure d’exercice d’avocats de droit français.

 

Cette disposition répond à une préconisation de la commission Darrois ainsi qu’à un vœu de la profession d’avocat. La possibilité d’intégrer des avocats exerçant à l’étranger a en effet été demandée, pour la société civile professionnelle d’avocats, par l’assemblée générale du Conseil national des barreaux les 16 et 17 mai 2008.

 

Le présent projet l’étend à toutes les structures de la profession, compte tenu du contexte de l’internationalisation croissante des cabinets d’avocats. Il convient d’offrir la possibilité aux structures ayant des bureaux à l’étranger d’intégrer, parmi leurs associés, des avocats n’exerçant pas en France mais dans l’un de leurs bureaux.

 

 

La limitation de cette mesure aux avocats des Etats membres de l’Union européenne, ou exerçant dans des Etats bénéficiant d’accords leur conférant une situation comparable dans ce domaine, est conforme à d’autres textes applicables aux avocats et permet de se fonder sur des dispositions déjà en vigueur pour la reconnaissance, entre les Etats concernés, des qualifications professionnelles, sans avoir à adopter de mesures spécifiques.

 

L’article 3 modifie des dispositions applicables aux régimes de retraite de base et complémentaire des avocats.

 

En premier lieu, il a pour objet de rétablir une représentation du ministère de la justice au sein de la Caisse nationale des barreaux français (CNBF).

 

Alors que traditionnellement, la chancellerie était représentée au sein de cette caisse, à laquelle sont obligatoirement affiliés les avocats et les avocats aux conseils, le décret n° 2009‑1387 du 11 novembre 2009 relatif à la tutelle sur les organismes de sécurité sociale lui a retiré la possibilité d’y désigner un commissaire du Gouvernement.

 

Il est en effet apparu préférable de confier aux seuls ministres chargés de la sécurité sociale et du budget la tutelle de l’ensemble des régimes de sécurité sociale ainsi que des organismes concourant au financement de la protection sociale.

 

Toutefois, en raison, tant du lien unissant la chancellerie aux professions d’avocat et d’avocats aux conseils que de la contribution versée à la CNBF au moyen du droit de plaidoirie, il est apparu opportun de permettre à ce ministère d’être représenté au sein de cette caisse. S’il n’aura plus la qualité de commissaire du Gouvernement, ce représentant assistera toutefois aux réunions du conseil d’administration de la caisse et des commissions ayant reçu délégation de celui-ci. Il sera entendu chaque fois qu’il le demandera.

 

En second lieu, cet article a pour objet d’assurer la possibilité d’un financement extérieur du régime complémentaire des avocats salariés et libéraux. En effet, si l’article L. 723-15 du code de commerce pose le principe que le régime est « exclusivement » financé par les cotisations des assurés assises sur le revenu professionnel des assurés ou leur rémunération, une lecture restrictive de cet article rendrait illégale la convention qui lie l’UNEDIC et la CNBF pour le financement des points chômage des avocats salariés.

 

Il convient dès lors de combler ce vide juridique en ouvrant le financement du régime complémentaire aux revenus de remplacement perçus au titre de l’allocation d’assurance chômage.

 

Le chapitre II, qui comprend un article 4, insère dans le code civil des dispositions relatives à la publicité foncière. Le rapport de la commission Darrois a rappelé le rôle essentiel du notariat notamment dans l’établissement des « actes portant transfert de droits réels ou constitution de sûretés (hypothèques, antichrèse, privilèges) sur les immeubles ». Or, jusqu’à présent, et sauf pour les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, le principe général du recours à l’acte authentique, comme préalable obligatoire aux formalités de publicité foncière, résultait uniquement du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière. Il importe, pour garantir la sécurité et la fiabilité des registres de publicité foncière, de reprendre cette obligation dans la loi.

 

 

Le chapitre III regroupe les dispositions propres à la profession de notaire.

 

L’article 5 prévoit, pour les actes authentiques reçus par les notaires, la dispense de la formalité de la mention manuscrite lorsque celle-ci est normalement exigée par la loi. Il consacre ainsi la jurisprudence, qui d’ores et déjà considère dans certaines hypothèses, s’agissant d’un acte authentique, que les mentions manuscrites sont inutiles. En effet, les parties prennent sans aucun doute bien mieux conscience de l’étendue de leur engagement grâce aux explications d’un notaire qu’au moyen de la rédaction d’une mention manuscrite.

 

L’article 6 simplifie les formalités entourant la conclusion d’un pacte civil de solidarité (PACS) lorsque les partenaires auront choisi de passer entre eux une convention par acte authentique.

 

Le PACS connaît un succès indéniable depuis son introduction en droit français par la loi n° 99‑944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité. Ainsi, si le PACS a donné lieu à 22 276 déclarations en 2000, le nombre de partenariats conclus a ensuite cru de façon extrêmement rapide, de sorte qu’en 2008 les greffes des tribunaux d’instance ont procédé à 146 030 enregistrements. Au total, plus de 516 000 PACS ont été conclus depuis sa création.

 

Le succès de ce mode contractuel d’organisation de la vie de couple rend nécessaire la simplification des dispositions juridiques relatives à l’enregistrement, la modification ou la dissolution du PACS. Du fait du statut d’officier public du notaire, il est apparu possible de prévoir que, lorsque les partenaires auront décidé d’organiser leur vie commune par la conclusion d’une convention par acte authentique, le notaire ayant rédigé cet acte procède lui-même à l’enregistrement de la déclaration des partenaires et fait procéder aux formalités de publicité sur les actes de l’état civil des intéressés. Ainsi, les démarches des parties se trouveront simplifiées, puisqu’elles n’auront pas à se déplacer au greffe du tribunal d’instance, déchargeant aussi le greffier. Dans un souci de cohérence avec les attributions du greffier procédant à l’enregistrement des pactes civils de solidarité, le notaire sera alors, également, chargé d’enregistrer les éventuelles modifications de la convention et dissolution du pacte civil de solidarité et de faire procéder aux formalités qui en découlent.

 

Les démarches des futurs partenaires seront ainsi simplifiées, étant rappelé qu’ils conserveront toute liberté pour recourir à un acte sous seing privé et à l’enregistrement au greffe du tribunal d’instance.

 

Le I modifie l’article 515-3 du code civil pour donner, lorsque la convention de PACS est passée par acte notarié, compétence au notaire pour effectuer les formalités d’enregistrement de la déclaration de pacte civil de solidarité ou de la modification de la convention initialement enregistré par lui.

 

Le II modifie l’article 515-7 du code civil pour donner au notaire instrumentaire compétence en cas de dissolution du PACS.

 

 

Dans tous les cas, l’enregistrement sera de la compétence du notaire qui a reçu l’acte initial pour être enregistré ; dans l’hypothèse où la convention modificative serait conclue par un acte authentique reçu par un autre professionnel ou bien par acte sous seing privé, ou encore dans l’hypothèse de dissolution du PACS, la responsabilité du notaire qui procédera à l’enregistrement sera bien évidemment limitée à la réalisation de cette formalité.

 

Le III étend aux notaires l’obligation d’établir des statistiques semestrielles en la matière, de façon à permettre un recueil statistique sur la totalité des PACS conclus, qu’ils soient enregistrés par les tribunaux d’instance ou par les notaires.

 

L’article 7 transfère au notaire, dans un souci de simplification, la compétence du juge d’instance pour délivrer l’acte de notoriété destiné à suppléer l’acte de naissance lors de la constitution du dossier de mariage. En l’état actuel du droit, si lors de la constitution du dossier de mariage, l’un des époux ne peut produire un acte de naissance, il peut demander au juge d’instance de son lieu de naissance ou de son domicile que lui soit délivré un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire.

 

La commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Guinchard a proposé dans son rapport (proposition n° 36) de supprimer cette compétence du juge d’instance, pour la confier aux notaires.

 

Le 1° du I modifie le premier alinéa de l’article 71 du code civil pour remplacer la compétence actuelle du juge d’instance par celle du notaire, le 2° réécrivant le second alinéa relatif aux modalités d’établissement de l’acte de notoriété, dressé sur la foi des déclarations de trois témoins et au vu de tout autre document utile, pour l’adapter à ce transfert de compétence.

 

Le II abroge l’article 72 du code civil, ses prévisions étant réintégrées dans l’article 317 du code civil par insertion d’un dernier alinéa.

 

Le III adapte l’article 317 du code civil pour tenir compte des modifications apportées aux articles 71 et 72. Ainsi s’agissant des modalités d’établissement de l’acte de notoriété par le juge, un simple renvoi à ces deux dispositions n’étant plus possible, les précisions relatives à l’exigence d’au moins trois témoignages et de tout autre document utile, sont expressément intégrées dans l’article 317.

 

En outre, dans un souci de plus grande clarification, cet article vise expressément l’hypothèse de la possession d’état prénatale

 

L’article 8 vise à améliorer le service rendu par les services de l’Etat à l’étranger en matière notariale. En dehors du territoire français, les attributions notariales sont exercées par les agents diplomatiques et consulaires énumérés de manière limitative par l’article 1er du décret n° 91‑152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires. Ce service est très apprécié des Français de l’étranger. Toutefois, les agents diplomatiques et consulaires n’ont pas toujours la compétence requise pour dresser des actes parfois complexes. C’est pourquoi il est prévu qu’ils pourront, à la demande des usagers, faire appel à des notaires. Un décret en Conseil d’Etat prévoira les modalités de la rémunération du notaire par l’usager, selon un tarif qu’il fixera.


 

 

L’article 9 a pour objet de d’instaurer une cotisation sur les pensions de retraite servies par la caisse de retraite et de prévoyance des clercs et employés de notaires (CRPCEN). La CRPCEN connaît des résultats déficitaires depuis 2006. Le déficit de la caisse a atteint près de 200 millions d’euros en 2009 et les projections établies à la fin de cette même année montraient qu’en l’absence de mesures de redressement les réserves de la caisse seraient rapidement épuisées et que son financement ne serait plus assuré au-delà de 2010.

 

Le conseil d’administration de la caisse, après que le Gouvernement lui eut demandé de faire des propositions permettant de rétablir l’équilibre financier du régime à court terme, a adopté dans sa séance du 18 décembre 2009 un plan comportant plusieurs mesures, dont la création d’une cotisation sur les pensions de retraite.

 

Cette mesure est justifiée à la fois par la situation financière de la caisse et par une logique d’équité avec les assurés du régime général, dans la mesure où les prestations en nature servies par le régime de la CRPCEN sont plus favorables que celles du régime général, alors même que ses pensionnés ne sont pas soumis à une cotisation d’assurance maladie contrairement aux pensionnés du régime général (qui acquittent une cotisation d’assurance maladie de 1 % sur leur retraite complémentaire AGIRC et ARRCO).

 

Conformément à la demande du conseil d’administration, les personnes percevant une pension de la CRPCEN mais relevant d’un autre régime d’assurance maladie que celui de la caisse ne seront pas soumises à cette nouvelle cotisation dont le taux sera fixé par décret.

 

Le chapitre IV comprend des dispositions propres aux professions d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire.

 

Les dispositions des 1° à 3° de l’article 10 modifient la composition de la Commission nationale chargée de statuer en matière d’inscription sur la liste des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires. Les articles L. 811-4 et L. 811-2-2 du code de commerce prévoient que cette commission comprend, parmi ses douze membres, trois personnes appartenant à la profession concernée. Afin d’écarter toute suspicion quant à l’objectivité des décisions prises, la participation des administrateurs ou mandataires judiciaires est supprimée. La diminution du nombre de membres de la commission qui résulte de cette mesure est partiellement compensée par l’adjonction d’un professeur ou maître de conférences de droit, de sciences économiques ou de gestion désigné par le ministre chargé des universités.

 

En revanche, la présence des administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires est maintenue lorsque la Commission statue en matière de discipline ou de retrait de la liste tenant à l’inaptitude à assurer l’exercice normal des fonctions. Il est en effet légitime et utile que les intéressés, par la voix de leurs trois pairs élus, participent à la régulation de leurs professions respectives.

 

Enfin, l’avis de la commission nationale d’inscription des mandataires judiciaires sur l’inscription des experts en diagnostic d’entreprise sur la liste nationale des experts judiciaires, prévu à l’article L. 813-1 du code de commerce, est supprimé. En effet, cette compétence ne s’inscrit pas dans le prolongement des missions dévolues à la commission et devient encore plus difficile à assumer en l’absence de mandataires judiciaires siégeant en son sein.

 

 

Le 4° de l’article 10 modifie l’article L. 811-14 du code de commerce afin de préciser le délai de prescription applicable à l’action disciplinaire exercée à l’égard d’un administrateur judiciaire. Il détermine le point de départ de ce délai et réduit la prescription de dix à deux ans lorsque le professionnel est l’auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale. Dans cette dernière hypothèse, une prescription plus courte se justifie dès lors que celle-ci ne commencera à courir qu’à compter de la date à laquelle la condamnation sera devenue définitive. Ces modifications seront applicables aux mandataires judiciaires par renvoi de l’article L. 812-9 du code de commerce aux dispositions prévues à l’égard des administrateurs judiciaires par l’article L. 811-14 du même code.

 

Le 5° de l’article 10 crée un nouvel article L. 814-12 afin d’étendre aux administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires l’obligation qui pèse sur les autorités constituées, les fonctionnaires et les officiers publics de révéler au procureur de la République les crimes ou des délits dont ils apprennent d’existence dans l’exercice de leurs fonctions.

 

Une telle mesure, prise à l’égard de professionnels qui interviennent sur décision de justice, permettra au procureur de la République d’avoir une meilleure connaissance des infractions éventuellement commises dans des domaines sensibles tels que celui des procédures collectives.

 

Le chapitre V est relatif à la participation des professions judiciaires et juridiques à la lutte contre le blanchiment de capitaux. L’article 11 précise le dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dans l’hypothèse de missions accomplies par les professions judiciaires et juridiques, et notamment par les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, sur décision de justice. Il lève en particulier l’ambiguïté qui pouvait sembler résulter de l’utilisation du terme de « clients » par le code monétaire et financier, pour désigner les personnes à l’égard desquelles s’exercent les obligations de vigilance et de déclaration.

 

Le chapitre VI regroupe les dispositions relatives à la possibilité pour les organes chargés de la représentation des professions judiciaires et juridiques de se constituer partie civile.

 

Les articles 12 à 18 permettent aux autorités nationales chargées de la représentation des différentes professions juridiques ou judiciaires réglementées – avocats, administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunaux de commerce, avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation – de se constituer partie civile dans les affaires pénales relatives à des faits de nature à porter préjudice directement ou indirectement aux intérêts de la profession.

 

Aujourd’hui, si la constitution de partie civile de ces organes est admise pour les faits ayant causé un préjudice direct, tel l’exercice illégal d’une profession, la jurisprudence se montre plus réticente, en l’absence de texte spécifique, à reconnaître la validité d’une telle constitution pour les faits commis par des membres des professions, dans leur exercice professionnel, alors même que ceux-ci sont pourtant susceptibles de porter atteinte à l’image et à la considération de chacune des professions dans son ensemble.

 

 

Cette proposition figurait dans le rapport Darrois, au profit du seul Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires lequel s’était vu dénier ce droit dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 12 décembre 2007, motif pris de l’absence de dispositions spécifiques le permettant. Elle est retenue pour l’ensemble des professions juridiques et judiciaires réglementées.

 

De telles dispositions existent d’ores et déjà au profit du Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables et du Conseil national de l’ordre des pharmaciens.

 

Le chapitre VII comporte des dispositions portant réforme des structures d’exercice des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

 

L’article 19 a pour objet de moderniser le régime des sociétés civiles professionnelles (SCP).

 

La dénomination sociale des SCP peut être considérée non seulement comme désuète et protéiforme mais aussi comme une cause de fragilisation des cabinets. En effet, le nom est un élément déterminant pour assurer la pérennité de ces derniers. Le 1° simplifie et harmonise la réglementation actuelle en permettant l’adoption d’une dénomination sociale de fantaisie ou l’usage, sans limitation temporelle, du nom d’un ou de plusieurs des associés.

 

Le 2° permet aux associés, à l’unanimité, de fixer dans les statuts le mode d’évaluation des parts sociales. En effet, l’application de l’article 1843-4 du code civil, en vertu duquel, en cas de contestation, la valeur des droits sociaux cédés par un associé ou rachetés par la société est déterminée par un expert, désigné par les parties ou, à défaut d’accord, par le juge, est source d’incertitude juridique. Il convient que les associés puissent, avant tout conflit, se mettre d’accord sur les principes applicables et que l’évaluation par l’expert s’inscrive dans le cadre ainsi fixé.

 

Le même 2° ouvre par ailleurs une option pour les associés d’une société civile professionnelle leur permettant d’exclure la clientèle civile de la valorisation des parts sociales. Le coût de l’entrée des jeunes professionnels au sein d’une société civile professionnelle est souvent une entrave à leur insertion en raison de la valorisation de la clientèle civile. A cet égard, les avocats relèvent qu’en cas de départ d’un associé, sa clientèle ayant une nette propension à le suivre et à ne pas rester attachée au cabinet, la règle du rachat de ses parts à leur valeur vénale, tenant compte de la valeur de la clientèle, est une cause de fragilité des sociétés civiles professionnelles. Il sera désormais possible de prévoir dans les statuts d’une société civile professionnelle que les apports de clientèle ne sont pas valorisés et d’évaluer les parts sociales uniquement à leur valeur comptable. Le texte réserve toutefois l’hypothèse des professions, comme les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, pour lesquelles les dispositions réglementaires applicables excluent, pour des raisons déontologiques, toute valorisation de clientèle.

 

 

Enfin, le 3° a pour objectif la suppression du caractère solidaire de la responsabilité des associés. La responsabilité des associés des SCP est actuellement solidaire bien que l’objet de ces sociétés soit civil. Or les sociétés civiles sont en principe régies par le mécanisme de la responsabilité conjointe, en vertu de l’article 1857 du code civil qui prévoit que les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social. Le 3° de l’article 20 supprime donc cette solidarité, perçue comme un obstacle au développement des activités des professions libérales.

 

L’article 20 aménage sur certains points le régime des sociétés d’exercice libéral et des sociétés en participation.

 

Le 1° permet, au bénéfice des sociétés d’exercice libéral, l’usage, sans limitation temporelle, du nom d’un ou de plusieurs des associés.

 

Le 2° reprend au bénéfice des sociétés en participation les dispositions relatives à la dénomination sociale des structures d’exercice prévues au bénéfice des SCP à l’article 19.

 

Le 3° reprend au bénéfice des sociétés en participation les dispositions relatives à la responsabilité des associés prévues au bénéfice des SCP à l’article précédent.

 

Le chapitre VIII modifie les dispositions applicables aux sociétés de participations financières de professions libérales pour, conformément aux préconisations de la commission Darrois, favoriser l’interprofessionnalité de nature capitalistique au sein des professions du droit.

 

L’article 21, en premier lieu, afin de faciliter la constitution de réseaux, modifie l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 précitée pour autoriser la détention minoritaire du capital d’une société d’exercice libéral (SEL) par une société de participations financières de professions libérales (SPFPL), même dans l’hypothèse où elle n’est pas exclusivement composée d’associés exerçant dans cette SEL. En toute occurrence, que la SPFPL détienne une part minoritaire du capital en vertu de l’article 5 modifié de la loi ou une part majoritaire en vertu de son article 5-1, la majorité des droits de vote de la SEL sera toujours détenue, directement ou indirectement, par des associés y exerçant.

 

En deuxième lieu, cet article modifie la procédure d’agrément des sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) prévu par l’article 31-1 de la loi du 31 décembre 1990 précitée, afin de faire porter l’agrément non plus sur la constitution de la société mais sur la prise de participations. L’expérience a démontré qu’il était plus opportun de faire porter le contrôle sur la structure d’exercice de la profession que sur la SPFPL qui n’est qu’une holding n’ayant pas vocation à intervenir dans l’exercice de l’activité professionnelle.

 

Cet article insère enfin un article 31-2 permettant la constitution, entre personnes physiques ou morales exerçant plusieurs professions libérales juridiques ou judiciaires soumises à un statut législatif ou réglementaire, de sociétés de participations financières détenant des parts ou des actions dans des sociétés dont l’objet est l’exercice de deux ou plusieurs des professions d’avocat, d’huissier de justice, de commissaire-priseur judiciaire et de notaire.

 

 

Du fait de cet élargissement de l’objet social de ces sociétés, une SPFPL pourra désormais, par exemple, prendre des parts dans des cabinets d’avocats et des offices de notaires.

 

Il est précisé que ces sociétés pourront participer à tout groupement de droit étranger ayant pour objet l’exercice d’une des professions précitées.

 

Afin de conserver un lien important entre ces structures patrimoniales et les structures d’exercice, il est prévu que plus de la moitié du capital et des droits de vote doit être détenue par des professionnels en exercice au sein des structures faisant l’objet d’une prise de participation.

 

Les règles relatives à la dénomination et à l’administration de ces SPFPL sont également déterminées.

 

Le chapitre IX est relatif aux greffes des tribunaux mixtes de commerce.

 

L’article 22 modifie les dispositions du code de commerce relatives aux juridictions commerciales des départements et régions d’outre mer, dans le but de résoudre les difficultés de fonctionnement que connaissent certains greffes des tribunaux mixtes de commerce des départements d’outre-mer, actuellement tenus par un greffier en chef ou un secrétaire-greffier du ressort du tribunal de grande instance.

 

Le 1° permet de faire assurer le greffe des tribunaux mixtes de commerce par un greffier de tribunal de commerce, officier public et ministériel régi par le titre IV du livre VII du code de commerce. Un décret en Conseil d’Etat fixera la liste des tribunaux mixtes concernés.

 

Le 2° adapte la procédure disciplinaire applicable aux greffiers des tribunaux de commerce exerçant auprès d’un tribunal de commerce de droit commun aux spécificités des tribunaux mixtes de commerce dont la présidence est assurée par le président du tribunal de grande instance. L’impartialité de la juridiction disciplinaire implique en effet que son président ne soit pas celui du tribunal d’exercice du greffier poursuivi.

 

Le chapitre X, consacré aux dispositions diverses et finales, regroupe les dispositions relatives à l’application de la loi outre-mer et à ses modalités d’application dans le temps.

 

L’article 23 prévoit l’application d’une partie de la loi dans les collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie. Il adapte, en outre, les dispositions de l’article 81 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques au nouveau statut de Mayotte résultant de la loi organique du 21 février 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2008, qui a consacré l’identité législative pour cette collectivité. A cette occasion, il rend applicable à Mayotte le 9° de l’article 53 de cette loi en ce qui concerne le régime des caisses des règlements pécuniaires des avocats.

 

 

L’article 24 régit l’entrée en vigueur de certaines dispositions de la loi.

 

Ainsi, afin de ne pas pénaliser les personnes ayant déjà formalisé une demande, le juge restera compétent pour dresser les actes de notoriété lorsqu’il aura été saisi avant l’entrée en vigueur de la loi.

 

La nouvelle composition des commissions nationales chargées de statuer en matière d’inscription sur la liste des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires entrera en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat et au plus tard le 1er janvier 2011. Les mandats des membres des commissions en cours à la date de publication de la loi seront, en tant que de besoin, prorogés jusque là.

 

Enfin, les dispositions substituant une responsabilité conjointe à une responsabilité solidaire s’appliqueront aux obligations nées postérieurement à la publication de la loi.

Les nouveaux DELAIS de PRESCRIPTION en DROIT DU TRAVAIL

 

Depuis la Loi n° 2008-561 du 17 JUIN 2008, le principe général de la prescription extinctive pour toutes les actions personnelles ou mobilières en Droit Français est désormais de 5 ans à compter de la connaissance par le titulaire des faits dommageables (V. en ce sens la synthèse de C. BERNAT sur la prescription en matière civile).

Le Droit du travail, à l’instar des autres « chapelles » du Droit, n’a pas résisté à cette évolution.

Au demeurant,  la prescription appliquée au Droit du travail se trouve écartelée entre plusieurs actions ayant toutes des natures et régimes différents. De cette observation, il en résulte qu’une étude globale de la prescription dans cette matière apparaît impossible.

Le lecteur comprendra donc que nous ayons titré « des prescriptions » et non pas « de la prescription » en Droit du travail.

Pour ce faire, nous avons distingué les demandes de caractère indemnitaire (A) de celles à caractère salarial (B) pour finir par les actions en discrimination (C). En revanche, la prescription des faits fautifs, les autres prescriptions de la procédure disciplinaire ne seront pas abordées dans le cadre de la présente.

 

A. La prescription des demandes à caractère indemnitaire

 

1°) Avant la réforme

Pour une demande indemnitaire les salariés bénéficiaient du délai de droit commun de TRENTE ANS de l’ancien article 2262 du Code civil[1].

Cette analyse était d’ailleurs celle de la jurisprudence de la Cour de cassation qui a plusieurs fois jugé que:

►« Vu l’article 2262 du Code civil ; Attendu que l’arrêt a encore énoncé que la demande en paiement du salarié portait sur un accessoire de salaire et qu’elle était prescrite en application des dispositions de l’article 2277 du Code civil ; Qu’en statuant ainsi alors que l’indemnité de licenciement ne constitue pas un salaire, la cour d’appel a violé le texte susvisé [2]»

►« L’action en paiement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’indemnité de licenciement, qui trouvent leur cause dans la rupture du contrat et non dans la prestation de travail, était soumise à la prescription trentenaire de droit commun ; que le moyen n’est pas fondé [3]»

 

2°) Depuis la réforme

Aux termes du désormais célèbre article 2224 du Code civil : « Les actions personnelles ou mobilières  se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits qui lui permettent de l’exercer »

Or l’action indemnitaire du salarié est bien une action personnelle. En effet est une action personnelle celle « par laquelle on demande la reconnaissance ou la protection d’un droit personnel (d’une créance) quelle qu’en soit la forme (contrat, quasi-contrat, délit, quasi-délit) et qui est, en général, mobilière, comme la créance dont l’exécution est réclamée (action en recouvrement d’un prêt d’argent) mais qui peut être immobilière, si cette créance l’est aussi (l’action en délivrance de tant d’hectares de terre dans un terrain de lotissement)[4] ».

Dès lors, à défaut de dispositions particulières du Code du travail sur ce point, elle est soumise à cette prescription « de droit commun » de 5 ans.

Les actions indemnitaires visent : les demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnités de licenciement, indemnités de préavis, de congés-payés sur préavis, indemnités pour préjudice subi…

 

Pour l’application aux litiges nés avant la réforme, il convient de distinguer conformément à l’article 26 II. et III. de la Loi du 17 JUIN 2008 deux cas de figures :

 

Absence d’instance introduite devant les Tribunaux

En ce cas, la nouvelle prescription plus courte de 5 ans s’applique aux prescriptions trentenaires à compter du 17 JUIN 2008 sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Exemple 1: Un salarié est licencié en 2004 et il souhaite engager une action indemnitaire en 2010.

Il faudra donc impérativement agir avant l’année 2013 et non plus 2034.

Exemple 2 : Un salarié est licencié en 1981 et il souhaite engager une action indemnitaire en 2010.

Le salarié ne pourra pas bénéficier des deux années supplémentaires que lui offre le nouveau régime de la prescription (2013). Son droit d’agir se prescrit à la date (plus courte) de la prescription trentenaire (plus longue) de l’ancien régime. Dans son cas, l’action devra donc être introduite avant 2011.

 

Action pendante devant les tribunaux avant l’entrée en vigueur de la réforme

Cette action est poursuite et jugée même en appel et en cassation conformément à la loi ancienne.

 

3°) Une exception qui demeure inchangée : les indemnités résultant d’un licenciement économique

La réforme de la prescription a maintenu le délai prévu pour contester un licenciement pour motif économique.

Ainsi, aux termes de l’article L. 1235-7 du Code du travail :

« Toute action en référé portant sur la régularité de la procédure de consultation des instances représentatives du personnel est introduite, à peine d’irrecevabilité, dans un délai de quinze jours suivant chacune des réunions du comité d’entreprise.

Toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par douze mois à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci. Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en a été fait mention dans la lettre de licenciement. »

Or, l’ancien article L. 321-16 (Créé, L. n° 2005-32, 18 janv. 2005, art. 75  ; abrogé et recodifié à compter du 1er mai 2008, Ord. n° 2007-329, 12 mars 2007, art. 1er, 12, I et 14 modifié. – V. C. trav., art. L. 1235-7) disposait déjà que :

« . – Toute action en référé portant sur la régularité de la procédure de consultation doit, à peine d’irrecevabilité, être introduite dans un délai de quinze jours suivant chacune des réunions du comité d’entreprise.

Toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par douze mois à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise ou, dans le cadre de l’exercice par le salarié de son droit individuel à contester la régularité ou la validité du licenciement, à compter de la notification de celui-ci. Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en a été fait mention dans la lettre de licenciement. »

Rien n’a donc changé sur ce point, et il appartient donc aux salariés de faire preuve de diligence.

 

B. La prescription des demandes à caractère salarial

Il est important de distinguer les demandes salariales des demandes indemnitaires. En effet, l’enjeu de la prescription dépend de celle de la qualification.

Selon une terminologie jurisprudentielle reconnue, les actions salariales sont celles « afférentes aux éléments de salaire du au titre du contrat de travail »

La jurisprudence a notamment considéré comme demandes à caractère salarial, les actions :

  • Tendant aux rappels et indemnités considérés comme des compléments de salaires[5]
  • En paiement des sommes qui n’auraient pas pu être déduites du salaire[6]
  • En paiement des sommes qui auraient dû être payées en raison de l’absence de prise du repos d’heures supplémentaires[7]
  • En demande de remboursement d’une somme prélevée à tort sur le salaire[8]
  • En paiement des sommes qui auraient dû être versées au titre du repos compensateur d’astreinte[9]
  • En paiement des sommes qui auraient dû être payées en raison de l’absence de prise du repos compensateur pour heures supplémentaires[10]

 Ce délai de prescription n’a point été modifié par la réforme.

► En effet, l’ancien article L. 143-14 (Abrogé et recodifié à compter du 1er mai 2008, Ord. n° 2007-329, 12 mars 2007, art. 1er, 12, I et 14 modifié. – V. C. trav. , art. L. 3245-1) disposait que :

« L’action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l’article 2277[11] du Code civil. »

►De même le nouvel article L. 3245-1 (Remplacé, L. n° 2008-561, 17 juin 2008, art. 16, II) dispose que :

« L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l’article 2224 du Code civil. »

Le constat qui s’impose est que : outre l’introduction de l’action en répétition des salaires (une prise en compte de l’évolution de la jurisprudence), rien n’a vraiment changé.

          

 C. La prescription des actions tendant à la reconnaissance de la discrimination

►Avant la réforme, conformément aux dispositions de l’ancien article 2262 du Code civil précité, le délai de prescription était de 30 ans.

►Aujourd’hui, le nouvel article L. 1134-5 du Code du travail (Créé, L. n° 2008-561, 17 juin 2008, art. 16, III) dispose que :

« L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée. »

La différence avec les actions indemnitaires est le point de départ du délai de prescription, qui, ici, court à compter de la révélation de la discrimination et non de la connaissance par la victime des faits dommageables : Subtile différence…

Mais en quoi la révélation de la discrimination diffère-t-elle concrètement de la connaissance par la victime des faits dommageables ? A notre avis, cette question ne manquera pas, si elle ne l’a pas déjà été, d’être discutée devant les Tribunaux.

 

Jacques-Brice MOMNOUGUI

Elève-Avocat

Promotion Jeanne CHAUVIN (2009-2010)

Stagiaire auprès de Maître Cédric BERNAT, Avocat

SELAS LEX CONTRACTUS

 

 


[1] Ancien article 2262 du Code civil : « Toutes les actions tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre, ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi »

[2] Cass. soc. 11 déc. 1991, n° 89-40.392, Inédit

[3] Cass. soc. 27 fév. 2002, n ° 98-46.290, Inédit

[4] Vocabulaire juridique, CORNU, 2009.

[5] Jurisprudence constante V. notamment Cass. soc. 25 nov. 1960, Bull. IV, n° 1082, p. 830

[6] Cass. soc. 02 déc. 2003, RJS 2/04, n° 209

[7] Cass. soc. 13 janv. 2004, n° 01-47.128

[8] Cass. soc. 03 mars 2004, RFS 5/04, n° 541, 2ème esp.)

[9] Cass. soc. 05 mai 2004, n° 02-44.949

[10] Cass. soc. 20 sept. 2005, n° 02-47.163

[11] Cet article prévoyait une prescription de cinq ans pour les actions en paiement de salaires