La propriété-sûreté : la fiducie sûreté

 

Avertissement : Les développements qui suivent sont extraits de la Thèse de Doctorat de Cédric BERNAT : « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux« , publiée aux éditions ANRT 2005. 

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1303. Les propriétés-sûretés autres que la fiducie • L’une des sûretés réelles élémentaires est bien évidemment la réserve de propriété, sur laquelle nous ne revenons pas[1].

• Le crédit-bail peut aussi être considéré comme une propriété-sûreté[2] : le crédit-bailleur reste propriétaire du bien acquis pour l’usage du crédit-preneur ; « ayant la propriété du bien loué, l’établissement de crédit n’a pas à craindre la défaillance de son client. La situation du crédit-bailleur est donc bien meilleure que celle d’un établissement de crédit qui aurait consenti un prêt permettant à son client d’acquérir le bien garanti par un nantissement sur le matériel »[3].

• En droit français, le système de vente à réméré (articles 1659 et suivants du Code civil)[4] ressemble à la remise en gage, sauf que la propriété est transférée sur la tête de l’acheteur à réméré (qui fait office de prêteur), et que le vendeur (emprunteur) devra rembourser le prix de vente (montant de l’emprunt) par lui reçu, pour pouvoir retrouver la possession (et la propriété !) de son bien[5]. Elle est en théorie possible pour tout type de biens[6]. Mais elle n’est pas une opération sans risques : l’acheteur-prêteur devenu propriétaire, le vendeur-emprunteur « s’expose au risque de perte de la chose »[7] ; « la vente à réméré n’est pas non plus à l’abri d’une requalification en gage »[8] les juges sanctionnant alors ce qu’ils considèrent comme une tentative de contournement de l’interdiction des pactes commissoires formulée à l’art. 2078 du Code civil[9]).

1304. La fiducie-sûreté « La fiducie est un contrat par lequel une personne aliène à une autre un bien afin de garantir une créance, à charge pour l’acquéreur de retransférer le bien au vendeur lorsque la garantie n’a plus lieu de jouer »[10]. Non consacrée en droit positif français (A), la fiducie-sûreté fonctionne très bien au Japon, notamment (B), et l’on est donc en droit de songer à sa reconnaissance en France.

 

A. EN DROIT FRANCAIS

 1305. Du nantissement Dailly à l’avant-projet de loi sur la fiducie Nous avons brièvement évoqué, supra, à propos du nantissement Dailly, la question de ce que nous avons qualifié de cession fiduciaire (11), constatant qu’en principe, ce type d’opération est exclu du droit positif français, mais que par exception, le nantissement Dailly constitue bien dans ce droit positif, une cession fiduciaire (12).

L’existence généralisée de cette cession fiduciaire ès-qualité de sûreté ayant déjà été débattue[13], un avant-projet de loi a vu le jour en ce sens, mais n’a jamais abouti[14], probablement pour des raisons fiscales[15].

1306. La fiducie : un remède au déclin des sûretés réelles ? Le Professeur Pierre CROCQ, dans sa thèse[16], observe en droit français un déclin des sûretés réelles traditionnelles qui, selon lui, pourrait être compensé par l’avènement de la fiducie-sûreté, en faveur de laquelle son ouvrage constitue un grand plaidoyer.

1306-1. L’essoufflement des sûretés réelles, à l’exception du gage En effet, dès avant la loi de 1985 sur le redressement et la liquidation des entreprises en difficulté, le législateur a multiplié les privilèges (salariés, frais de justice, Trésor, Sécurité sociale…) si bien qu’en pratique, « les créanciers titulaires de sûretés réelles obtenaient le règlement de 15 % à 20 % de leurs créances »[17]. La loi de 1985 n’a rien arrangé pour les créanciers titulaires de sûretés réelles. Essentiellement :

–          Le jugement d’ouverture « arrête ou interdit toute voie d’exécution de la part des créanciers (dont la créance est née antérieurement audit jugement) tant sur les meubles que sur les immeubles » (art. L. 621-40 – II, du nouveau Code de commerce / ancien article 40 de la loi) ;

–          Les délais et remises accordés par les créanciers « peuvent, le cas échéant, être réduits par le tribunal. Pour les autres créanciers, le tribunal impose des délais uniformes de paiement (…) » (art. L. 621-76 du même Code / ancien article 74 de la loi) ;

–          « En cas de cession totale (de l’entreprise) ou lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance en cas de continuation, (les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture) sont payées par priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés (notamment réelles…), à l’exception des créances (salariales) » (art. L. 621-32 – I, du même Code / ancien art. 40, al. 1 de la loi) ;

–          Par application des dispositions de l’article L. 621-96 du même Code (ancien art. 93 de la loi), le créancier sera « obligé de recevoir un prix dérisoire lors de la cession de l’entreprise »[18].

Finalement, ainsi que l’observe Monsieur CROCQ, seul le droit de rétention qui s’évince du droit de gage (art. 2082, al. 1, du Code civil)[19], protège le créancier en lui permettant d’éviter d’entrer en concours avec les créanciers objets des préférences de l’article L. 621-32 du nouveau Code de commerce (ancien article 40 de la loi de 1985)[20]

1306-2. Les propositions de Monsieur CROCQ Pour cet auteur, la limitation du droit de propriété du créancier, cessionnaire dans le cadre d’une cession fiduciaire, « repose sur l’acceptation d’obligations personnelles et non pas sur le démembrement de la notion de propriété »[21], certains auteurs ayant pu y voir un démembrement entre la propriété de la valeur du bien et la propriété de son utilité[22]. Ledit cessionnaire s’oblige personnellement à restituer le bien au débiteur après qu’il se sera acquitté de sa dette.

Par ailleurs, Monsieur CROCQ note que « la notion de préférence n’a pas de sens s’agissant du droit de propriété »[23] car la notion de préférence suppose un concours entre créanciers, alors qu’ici, le créancier cessionnaire fiduciaire jouit simplement d’un droit exclusif sur le bien[24].

Pour les Professeurs CABRILLAC et MOULY, les sûretés, en raison de leurs diversité et de leur variété de genres ne peuvent être définies sous un concept unique[25]. Monsieur CROCQ relève pourtant le défi, recevant l’approbation d’une partie non négligeable de la doctrine[26] : « une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement »[27]. Reprenant les éléments ainsi dégagés, MM. MALAURIE et AYNÈS concluent ainsi : « la sûreté se caractérise donc par trois traits : sa finalité : améliorer la situation du créancier sans l’enrichir ; son effet : l’extinction de la créance par sa mise en œuvre ; sa technique : celle de l’accessoire, dont l’intensité peut être variable »[28].

Mais, parmi les différentes formes de propriétés-garanties, seule la fiducie correspond aux critères de la définition. Toutes les garanties non-fiduciaires comme la clause de réserve de propriété ou le crédit bail ne sont pas des sûretés puisqu’elles ne respectent pas la notion d’accessoire et leur exercice n’a pas pour effet d’éteindre la créance[29].

La fiducie-sûreté ne trouvant pas sa place dans la classification classique des sûretés (réelles / personnelles), Monsieur CROCQ en propose un nouvelle[30] : 

  1. Bien(s) déterminé(s) + caractère préférentiel = sûretés préférentielles spéciales : sûretés réelles traditionnelles spéciales (gage, hypothèques légales spéciales, ou générales et inscrites, ou conventionnelles, etc…), cautionnement réel et actions directes ;
  2. Universalité de biens (le patrimoine ou un sous-ensemble de biens) + caractère préférentiel = sûretés préférentielles générales : privilèges généraux, privilèges mobiliers généraux, hypothèques légales non inscrites, warrants ayant pour objet des choses fongibles et actions directes générales dont l’objet est l’ensemble des créances dont est titulaire le débiteur ; 
  3. Universalité de biens sans caractère préférentiel = sûretés personnelles 
  4. Bien(s) déterminé(s) sans caractère préférentiel = propriétés-sûretés ou sûretés fiduciaires (puisque seules les aliénations fiduciaires peuvent créer des propriétés sûretés). 

 

1307. Conclusion : la division doctrinale demeure Mais, en droit positif interne, ainsi que le constate le Professeur NOZAWA, le débat est « loin d’être clos »[31], et s’opposent toujours, finalement, les auteurs qui, à la suite de Monsieur CROCQ, estiment que le cessionnaire fiduciaire est pleinement propriétaire du bien, mais avec une obligation personnelle de restitution, et ceux qui, à l’inverse, croient déceler un nouveau démembrement de la propriété entre propriété de valeur et propriété utile.

C’est pour tenter de voir le problème autrement, que Monsieur NOZAWA nous propose de faire un peu de droit comparé en analysant notamment le droit positif japonais sur ces questions.

B. EN DROIT JAPONAIS

 

1308. L’usage courant du « transfert-sûreté » Monsieur NOZAWA explique que le Japon, doté d’un Code civil inspiré pour moitié du second projet de Code civil allemand et pour moitié du Code civil français[32], connaît sous le terme de « transfert-sûreté » le mécanisme que Monsieur CROCQ nomme « fiducie-sûreté » et indique que ces « transferts-sûretés » sont largement utilisés au pays de KENKŌ-HOSHI et YAMAGUCHI[33].

 

1308-1. Le « transfert-sûreté » en matière immobilière Bien que le droit japonais connaisse les hypothèques (au sens du Code français), les Japonais recourent au « transfert-sûreté » en matière immobilière, ce qui présente l’avantage de la facilité dans la réalisation du bien en cas de défaillance finale du débiteur (alors que les hypothèques sont empêtrées dans un formalisme aigu : procédure spéciale, vente aux enchères publiques à un prix souvent inférieur à la valeur réelle, purge…). D’un autre côté, les inconvénients du « transfert-sûreté » résident dans l’obligation pour le créancier de payer deux fois les 5 % de droits de mutation, et dans une perte de crédit potentiel pour le débiteur qui aura transféré un immeuble dont la valeur dépasse largement le montant de sa dette[34].

1308-2. Le « transfert-sûreté » en matière mobilière En matière mobilière, le « transfert-sûreté » présente les mêmes avantages que ceux qui résultent de la fiducie-sûreté française :

–          « le bien cédé à titre de garantie peut rester entre les mais du débiteur » ;

–          il n’est pas nécessaire que la réalisation du « transfert-sûreté » soit soumise aux enchères publiques ;

–          « on peut transférer le bien objet à titre de garantie » (en ce sens, une entreprise entière, éléments corporels et incorporels confondus peut être utilisée comme instrument de crédit)[35].

1309. Similitudes entre les solutions japonaises en matière de « transfert-sûreté » et les solutions françaises en matière de nantissement Dailly La lecture de la suite de l’article de Monsieur NOZAWA est saisissante. L’auteur expose les solutions jurisprudentielles positives en matière de « transfert-sûreté »[36], et l’on y retrouve, à l’exception de la position originelle de la Cour de cassation japonaise, infirmée par un arrêt de 1924 annonciateur des solutions nouvelles[37], tous les éléments que nous avions signalés en matière de nantissement Dailly[38] (à ce seul détail près que le nantissement Dailly concerne une cession… de créance, ce qui soulève à nouveau les vieilles querelles : une créance est un droit personnel dont on n’est pas propriétaire mais titulaire… on assiste à une « réification » des créances…), lesquels sont empreints de bon sens :

–          Lorsque le bien transféré (qui peut tout à fait être… une créance) présente une valeur supérieure à la créance du cessionnaire fiduciaire, « le créancier doit restituer la différence résiduelle au débiteur, après avoir affecté le prix du bien (…), au moyen de la vente ou de l’estimation, à sa créance »[39] ;

–          Avant la survenance de l’échéance, le nanti Dailly ne peut pas céder à nouveau les créances par lui acquises par bordereau[40] ; en droit japonais, la règle est la même : considérant que le créancier jouit d’une propriété totale sur le bien, il peu le revendre à un tiers à l’échéance puisqu’il acquiert à ce moment là un droit « définitif »[41] sur le bien ; cependant, tant que le bien transmis n’a pas été revendu à un tiers de bonne foi, le débiteur qui viendrait à payer le créancier après l’échéance, peut encore revendiquer ledit bien entre les mains du créancier désintéressé[42].

1310. Même difficulté qu’en droit français : comment justifier le droit du débiteur à la restitution de la chose cédée en garantie ? En droit français, comme en droit japonais, deux écoles s’opposent :

–          celle des auteurs qui estiment que ce droit du débiteur s’évince d’un démembrement spécial de la propriété : aux termes de démembrement, le débiteur cédant resterait propriétaire de l’utilité de la chose (notamment droit d’en disposer à l’égard de tiers) ainsi que de la part de la valeur de la chose excédant le montant de sa dette, tandis que le créancier cessionnaire ne serait propriétaire que de la valeur de la chose correspondant au montant de sa créance ; précisons encore que, selon cette thèse, le droit du débiteur cédant de disposer de la chose à l’égard des tiers (en la vendant véritablement par exemple) est quand même suspendu à la restitution préalable de la chose par le créancier cessionnaire (lequel ne peut pas disposer de la chose à l’égard des tiers tant que la défaillance du débiteur n’est pas avérée, à l’échéance contractuellement prévue pour le paiement du solde de la dette)[43] ;

–          celle des auteurs qui considèrent que le droit du débiteur à restitution de la chose cédée en garantie vient de la circonstance que, par cette opération, bien que « cédant » la chose, il en reste pleinement propriétaire, à l’instar des solutions connues dans les autres sûretés réelles (essentiellement : gage et hypothèque)[44].

S’agissant du seul droit français, Monsieur CROCQ est l’initiateur d’un troisième courant : il rejette l’idée que la fiducie-sûreté soit traitée comme une sûreté réelle traditionnelle, repousse l’idée de ce démembrement de la propriété, soutient que c’est l’acceptation de l’obligation personnelle de restituer la chose, par le créancier, qui est à l’origine de cette limitation du droit de propriété du créancier, et propose une classification originale, dans le cadre de laquelle la fiducie-sûreté apparaît comme la panacée aux insuffisances des sûretés réelles traditionnelles.

En droit positif japonais, il semblerait que ce soit la thèse du démembrement de propriété qui recueille le plus de suffrages[45]. A cette thèse, on a opposé, en droit français, le numerus clausus des sûretés réelles[46]. Mais, si la même critique aurait pu être tirée de l’article 175 du Code civil japonais (contenant cette règle du numerus clausus des sûretés réelles) s’agissant du droit japonais, Monsieur NOZAWA observe que « cet obstacle ne serait nullement décisif » : « en effet, si on admet le transfert-sûreté comme une nouvelle sûreté que ne connaissait pas le Code civil, on ne crée jamais une restriction féodale au droit de propriété, alors que le but de la règle du numerus clausus est la protection de la propriété contre les atteintes portées à celle-ci » ; « de surcroît, bien qu’il soit certain que la meilleure solution, pour franchir cet obstacle, est de codifier le transfert-sûreté, on ne peut nier, par application de la règle du numerus clausus, la nouvelle sûreté que la jurisprudence et la pratique forment depuis longtemps » [47]. Enfin, l’auteur conclut que rien ne paraît plus empêcher que l’on admette ledit démembrement de la conception de propriété.

1311. Évolution du droit positif japonais En 1965, la Cour suprême du Japon avait, en matière de redressement et liquidation judiciaires, jugé que le transfert-sûreté opérait transfert de la propriété de la chose au créancier. En conséquence,  il y avait lieu de déclarer irrecevable l’action en revendication du créancier, et d’intégrer le transfert-sûreté dans les sûretés réelles traditionnelles[48] (quoique dans ces sûretés, normalement, il n’y a pas transfert de propriété…).

Une Cour d’appel avait tranché avec netteté, que le débiteur cédant à titre de garantie restait propriétaire de la chose : il a une « propriété réservée ». L’arrêt fut réformé parce que s’il y a « cession à titre de garantie », il y a néanmoins « cession ». La Haute Cour rappelle d’abord que la propriété est bien transmise au créancier à titre de garantie et qu’en cas de défaillance finale du débiteur, ledit créancier aura « la priorité » (c’est-à-dire un droit de préférence) sur les autres créanciers du débiteur ; elle ajoute que, ayant désintéressé le créancier, le débiteur sera bien fondé à retrouver la pleine propriété de son bien, au besoin, en exerçant une action en revendication à l’encontre du créancier[49].

Finalement, le Professeur NOZAWA observe que l’on se dirige, au Japon, vers une reconnaissance jurisprudentielle du transfert-sûreté ès-qualité de sûreté réelle traditionnelle[50].

1312. Conclusion : vers l’avènement de la fiducie-sûreté ès-qualité de sûreté réelle ? Si le droit positif japonais prend cette orientation, c’est qu’il connaît l’institution de puis plus de cinquante ans, et qu’elle est dans les usages. Le droit français en est encore loin… sauf à envisager une introduction de l’institution dans le Code civil, au Titre sur les sûretés. Mais, d’abord, une question essentielle reste à résoudre : faut-il la classer définitivement dans les sûretés réelles (la question du transfert de propriété devant toutefois constituer une exception par rapport aux sûretés réelles connues) ? Ensuite, la question du régime ne pose gère de difficulté puisque, on l’a vu, la plupart des solutions, proposées par les auteurs français et adoptées par le droit positif japonais sont de simple bon sens. Reste la question de l’articulation de la fiducie-sûreté avec les autres sûretés réelles[51]. Le débat est ouvert.

ADDENDA

Postérieurement à la rédaction et à la publication des développements ci-dessus, la loi n° 2007-211 du 19/02/2007 a introduit la FIDUCIE en droit français.

Ce premier texte a déjà subi trois modifications, par :

– la loi n° 2008-776 du 04/08/2008,

– la loi n° 2009-112 du 30/01/2009,

– la loi n° 2009-526 du 12/05/2009 (loi dite de « simplification et de clarification du droit« ), entrée en vigueur le 14/05/2009 :

Ce dernier texte fait bénéficier les personnes morales des dispositions précisant le régime de la fiducie-sûreté. Ainsi sont abrogés les articles 2372-6 (pour les sûretés mobilières) et 2488-6 (pour les sûretés immobilières) du Code civil, qui prévoyaient que le régime n’était pas applicable aux fiducies constituées à titre de garantie par des personnes morales.
Par ailleurs, le constituant peut offrir en garantie la propriété cédée, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n’ait pas été payé. Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d’une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge (art. 2372-5 pour les sûretés mobilières et art. 2488-5 pour les sûretés immobilières). Cette disposition n’est pas applicable aux personnes morales.
Par ailleurs, par dérogation à l’article 2029 du Code civil, le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie, la fiducie prenant alors fin lorsque, à l’échéance du terme, la dette qu’elle garantit a été payée (art. 2372-1 pour les sûretés mobilières et art. 2488-1 pour les sûretés immobilières).

Le droit actuellement applicable en matière de fiducie, en droit français, en MARS 2010, est le suivant :

Extrait du CODE CIVIL

Article 2011    La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de  droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
  Art. 2012 La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.
    Si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d’une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité.
  Art. 2013 Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public.
  Art. 2015 Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l’article L 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L 310-1 du code des assurances.
    Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire.
  Art. 2016 Le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie.
  Art. 2017 Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s’assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.
    Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté.
  Art. 2018 Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité :
1°  Les biens, droits ou sûretés transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
2°  La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;
3°  L’identité du ou des constituants ;
4°  L’identité du ou des fiduciaires ;
5°  L’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
6°  La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.
  Art. 2018-1 Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce ou d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cette fin n’est pas soumise aux chapitres IV et V du titre IV du livre Ier du code de commerce, sauf stipulation contraire.
  Art. 2018-2 La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire.
  Art. 2019 A peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.
    Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, publiés dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts.
    La transmission des droits résultant du contrat de fiducie et, si le bénéficiaire n’est pas désigné dans le contrat de fiducie, sa désignation ultérieure doivent, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré dans les mêmes conditions.
  Art. 2020 Un registre national des fiducies est constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d’Etat.
  Art. 2021 Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention.
    De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités.
  Art. 2022 Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant.
    Toutefois, lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de tutelle, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat. Lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de curatelle, le fiduciaire rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur.
    Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l’article 2017, à leur demande, selon la périodicité fixée par le contrat.
  Art. 2023 Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.
  Art. 2024 L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire.
  Art. 2025 Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.
    En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.
    Le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.
  Art. 2026 Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission.
  Art. 2027 En l’absence de stipulations contractuelles prévoyant les conditions de son remplacement, si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s’il fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné en application de l’article 2017 peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaçant.
  Art. 2028 Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
  Art. 2029 Le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.
    Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, il prend également fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution ou disparaît par suite d’une cession ou d’une absorption et, s’il est avocat, en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission du tableau.
  Art. 2030 Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant.
Lorsqu’il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession.

 


[1] V. supra, n° 1043, s.

[2] MALAURIE et AYNÈS, op. cit. n° 756, p. 289 ; BEY, Le crédit-bail envisagé comme une sûreté, in L’évolution des sûretés, RJC 1982, p. 52, s.

[3] LEGEAIS, op. cit. n° 661, p. 334.

[4] MALAURIE et AYNÈS, op. cit. n° 752, p. 282.

[5] Le remboursement du prix de « vente », à l’échéance, par le vendeur, est une condition résolutoire de la vente à réméré : Civ. 3ème, 31 janvier 1984, Bull. n° 21.

[6] V. par exemple : PERROT, La vente à réméré de valeurs mobilières, RTDCom. 1993, p. 1.

[7] LEGEAIS, op. cit. n° 664, spécialement p. 336.

[8] Idem.

[9] Art. 2078, al. 2 : « Toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités (d’attribution judiciaire ou de vente aux enchères) est nulle » : le gagiste n’est pas propriétaire de la chose qu’il détient en gage.

[10] MALAURIE et AYNÈS, op. cit. n° 753, p. 283.

[11] V. supra, n° 652-2.

[12] Cession fiduciaire, que nous avions également définie supra, n° 599.

[13] C. LARROUMET, La fiducie inspirée du trust, D 1990, chron. 119 ; J. STOUFFLET, L’usage de la propriété à des fins de garantie, in Les sûretés, Colloque de Bruxelles, 20 et 21 octobre 1983, FEDUCI 1984, p. 320 ; C. WITZ, Les transferts fiduciaires à titre de garantie, in Les opérations fiduciaires, Colloque de Luxembourg, 20 et 21 septembre 1984, FEDUCI LGDJ 1985, p. 55 ; La fiducie en droit français, in L’évolution du droit des sûretés, Colloque de Deauville, 13 et 14 juin 1981, RJC numéro spécial, février 1982, p. 67.

[14] M. GRIMALDI, La fiducie : réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre, Defrénois 1991, doctrine, n° 35085 et 35094.

[15] D. LEGEAIS, Sûretés et garanties du crédit, LGDJ 1996, spécialement n° 668, p. 338.

[16] P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ 1995, préface GOBERT, spécialement n° 352, s.

[17] F. DERRIDA, P. GODÉ, J.-P. SORTAIS et A. HONORAT, Redressement et liquidation judiciaire des entreprises, cinq années d’application de la loi du 25 janvier 1985, Dalloz, 7ème éd. 1991, n° 501, p. 371.

[18] Masamichi NOZAWA, Le transfert de propriété à titre de garantie en droit français et en droit japonais, RIDC 2001, p. 657, spécialement n° 5, p. 661, in fine.

[19] Deen GIRIBILA, Sûretés portant sur des biens, Juris-Classeur Banque et Crédit, fasc. 760 (éd. 1999), n° 47, s. p. 11.

[20] P. CROCQ, op. cit. n° 363, p. 316. Plus généralement, sur l’opposabilité du droit de rétention aux autres créanciers du débiteur, v. GIRIBILA, précité, n° 33, et les références.

[21] P. CROCQ, op. cit. n° 100, p. 99, s. et M. NOZAWA, op. cit. n° 6, p. 664.

[22] MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les sûretés, la publicité foncière, Sirey 1987, n° 550, p. 350 ; WITZ, La fiducie en droit privé français, Economica 1981, n° 156, p. 144.

[23] Op. cit. n° 301, p. 253.

[24] La fiducie-sûreté « évince les droits des autres créanciers sans même entrer en concours avec eux puisque le bien est sorti du patrimoine du débiteur » (loc. cit.).

[25] Droit des sûretés, Litec 1997, n° 2, p. 2.

[26] MALAURIE et AYNÈS, op. cit., n° 2, p. 11 ; MESTRE, PUTMAN et BILLIAU, Traité de Droit civil, Droit commun des sûretés réelles, LGDJ 1996, n° 15, s. ; LEGEAIS, op. cit. n° 21 ;

[27] Op. cit. n° 282, p. 234.

[28] Loc. cit.

[29] CROCQ, op. cit. n° 293, s. p. 243, s. ; NOZAWA, op. cit. n° 6, p. 666.

[30] Op. cit. n° 317, p. 270 ; NOZAWA, n° 6, p. 667.

[31] NOZAWA, n° 7, p. 667.

[32] NOZAWA, note 5, p. 658. Add. sur les origines du Code civil japonais : K. TAKAYANAGI, La fiducie en droit japonais contemporain, in Travaux de la semaine internationale de droit, Paris, 1937, Rec. Sirey, p. 71.

[33] Philosophes japonais : KENKŌ-HOSHI (1283-1350) et Sode YAMAGUCHI (1642-1716).

[34] Par comparaison, en matière d’hypothèques, la créance garantie est indivisible de même que le droit sur l’immeuble grevé d’hypothèque (art. 2114, al. 2 du Code civil ; MALAURIE et AYNES, op. cit. n° 678, p. 252) : hypotheca est tota in tota in quolibet parte (l’hypothèque porte, toute entière, sur la totalité et sur chaque fraction de l’immeuble) : formule de Charles DUMOULIN (1500-1566), jurisconsulte qui contribua, ès-qualité d’«ennemi de la féodalité », à « préparer l’unité du Code civil » (Encycl. Larousse 1899, tome III, p. 879).

[35] NOZAWA, n° 8, pp. 668 et 669.

[36] Pages 669 à 672.

[37] Dans un arrêt du 8 juillet 1912, la Cour suprême japonaise avait retenu une bien curieuse solution : « tandis que la propriété (du bien) est transmise au créancier à l’égard des tiers, elle reste au débiteur entre les parties… ». Monsieur NOZAWA observe que la doctrine japonaise de l’époque avait été scandalisée par une telle dissociation de la propriété. Aussi, par un arrêt du 24 décembre 1924, elle a opéré un revirement de jurisprudence, jugeant désormais que « la propriété du bien est en principe transmise absolument au créancier » (NOZAWA, p. 670).

[38] V. supra, n° 652-2.

[39] Cour suprême japonaise, 25 mars 1971 (texte rapporté par Monsieur NOZAWA, pp. 670 et 671). L’auteur indique toutefois que cet arrêt fait date dans la jurisprudence japonaise en matière de fiducie puisque, avant lui, « le débiteur ne pouvait pas exiger du créancier le remboursement de la différence » !

[40] V. supra, n° 652-1.

[41] Cour suprême japonaise, 12 février 1987 (NOZAWA, p. 671, in fine).

[42] Cour suprême japonaise, 7 mars 1968 et 22 janvier 1982 (NOZAWA, note 81, p. 672).

[43] En ce sens : MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, loc. cit. ; WITZ, loc. cit.

[44] En ce sens : Ch. MOULY, Procédures collectives : assainir le régime des sûretés, in Aspects actuels du droit commercial français, Etudes dédiées à René ROBLOT, LGDJ 1984, n° 3, p. 532 ; STOUFFLET, précité, n° 47, s. p. 341, s.

[45] NOZAWA, op. cit. n° 10, p. 676.

[46] CROCQ, op. cit. n° 235, s. p. 189, s. et n° 257, p. 206 ; MALAURIE et AYNÈS, op. cit. n° 751, p. 281 : « pas de sûreté réelle sans texte » !

[47] NOZAWA, loc. cit.

[48] Cour suprême, 28 avril 1965 : arrêt cité par M. NOZAWA, op. cit. note 102, p. 676.

[49] Cour suprême, 28 septembre 1982 : arrêt cité par M. NOZAWA, n° 11, p. 677.

[50] Op. cit. pp. 677 et 678.

[51] V. Alain CERLES, La propriété, nouvelles reine des sûretés ?, Mélanges VASSEUR, Banque éditeur 2000, p. 39.

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