L’Avis de Monsieur GARIAZZO, Premier Avocat Général à la Cour de cassation, préalable à l’Arrêt d’Assemblée plénière du 6 OCTOBRE 2006

 

Avis de M. André Gariazzo

Premier avocat général

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LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

Le tiers à un contrat peut-il agir en responsabilité délictuelle contre l’un des contractants en invoquant la seule faute contractuelle ?

1 – Faits et procédure

Messieurs Jacques X…, Antoine X… et Jean-Pierre X…, Mesdames Véronique X…, Françoise X… et Marie-Estelle Bourgois, (les consorts X…), sont propriétaires d’un ensemble immobilier à destination commerciale, dénommé « cité X… », situé 104 rue des Couronnes à Paris (75020).

Par acte du 23 octobre 1974, renouvelé le 14 juin 1983 pour une durée de 3, 6, 9 années entières et consécutives, commençant à courir le 1er juillet 1983 pour finir le 1er juillet 1992, les consorts X… ont donné un local, situé dans cet ensemble, à bail commercial à la société Myr’Ho, qui y exploite un fonds de commerce de fabrique de chaussures.

Ce bail s’est reconduit le 1er octobre 1994 pour une durée de neuf ans, puis, le 1er octobre 2003, pour une nouvelle durée de neuf ans.

Dès 1987, la Société Myr’Ho a donné ce local en location-gérance à la société Boot Shop.

Soutenant que les propriétaires n’avaient pas entretenu l’ensemble immobilier où était situé le local donné à bail et avaient laissé s’y installer des squatters qui avaient détérioré l’immeuble, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont, le 18 février 2003, assigné en référé les consorts X… devant le tribunal de grande instance de Paris, aux fins d’être autorisées à remettre les loyers et charges entre les mains d’un séquestre jusqu’à expulsion des squatters.

Par ordonnance du 25 mars 2003, le juge des référés a déclaré irrecevable la demande formée par la société Boot Shop pour défaut de qualité à agir envers les propriétaires, faute de lien de droit direct avec eux et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Myr’Ho en raison, d’une part, d’une contestation sérieuse sur les obligations des propriétaires en présence du cas de force majeure que représentaient les squatters et, d’autre part, de la nécessité d’interpréter les clauses du bail sur ses dispositions relatives au monte-charges, qui relevait de la compétence des juges du fond.

La société Myr’Ho ayant cessé de régler régulièrement ses loyers, au motif du non-entretien de l’immeuble, les consorts X… l’ont assignée en référé pour en obtenir le paiement.

La société Boot Shop est intervenue volontairement à l’instance et les deux sociétés ont demandé, reconventionnellement, qu’il soit constaté que les consorts X… ne remplissaient pas leurs obligations contractuelles.

Par ordonnance avant dire droit du 15 octobre 2003, le juge des référés a désigné un constatant.

L’expulsion des squatters est finalement intervenue avec le concours de la force publique le 22 octobre 2003.

Sur nouvelle saisine des sociétés Myr’Ho et Boot Shop, le juge des référés a, par ordonnance du 28 avril 2004, fait injonction aux bailleurs, sous astreinte de 300 euros par infraction constatée, de rétablir la salubrité de l’immeuble par un nettoyage régulier et l’éclairage des parties communes, d’assurer le fonctionnement du monte-charges par la réparation de l’actuel ou son remplacement à l’identique et de rétablir l’ouverture effective du portail. Il a, en outre, condamné les consorts X… à verser aux locataires la somme provisionnelle de 10 000 euros à valoir sur le préjudice subi.

Par arrêt du 19 janvier 2005, la cour d’appel de Paris a confirmé, pour l’essentiel, l’ordonnance frappée d’appel, sauf à porter la provision allouée à la somme de 25 000 euros, à alourdir les conditions de l’astreinte, et à se prononcer sur la recevabilité des demandes des sociétés locataires.

C’est l’arrêt attaqué par le pourvoi des consorts X…, développé en trois moyens.

Et c’est le premier moyen qui justifie la décision de Monsieur le premier président, en date du 6 décembre 2005, de renvoyer ce pourvoi devant l’Assemblée plénière de la Cour.

2 – Le premier moyen

fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré recevable la demande de la société Boot Shop, locataire-gérant, à l’encontre des consorts X…, bailleurs, sur le fondement de l’article 1382 du code civil et d’avoir condamné ceux-ci au paiement d’une provision de 25 000 euros au profit des sociétés Myr’Ho et Boot Shop à valoir sur leur préjudice consistant dans les conséquences d’une impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués.

Selon la branche unique, si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel ; en l’espèce, il est constant que la société Myr’Ho, preneur, a donné les locaux commerciaux en gérance à la société Boot Shop sans en informer le bailleur ; en affirmant que la demande extracontractuelle de Boot Shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a entaché sa décision d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil.

3 – La question posée.

Ce premier moyen conduit à déterminer quelles sont les conditions dans lesquelles un tiers au contrat peut se prévaloir, sur le fondement délictuel, d’un manquement contractuel lui ayant causé un préjudice :

Peut-il s’emparer du seul manquement contractuel, « sans avoir à rapporter d’autre preuve » (1), ou doit-il démontrer, en outre, que le cocontractant a manqué, à son égard, au devoir général de ne pas nuire à autrui (2), c’est-à-dire, démontrer une faute délictuelle, indépendante du manquement contractuel ?

Avant de tenter de répondre à cette question, il convient de se pencher sur les principes généraux gouvernant les responsabilités délictuelle et contractuelle entre une partie au contrat et un tiers.

4 – Effet relatif et opposabilité du contrat.

Les rapports entre les parties au contrat et les tiers sont régis par l’article 1165 du Code civil aux termes duquel « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121  (3) « .

Ce texte pose le principe de l’effet relatif des conventions. Le contrat n’a, en principe, d’effet qu’à l’égard des parties contractantes. Il ne profite ni ne nuit aux tiers en ce sens qu’il ne peut les rendre ni créanciers ni débiteurs. Toujours en principe, il ne crée de lien d’obligation qu’entre les parties contractantes.

Puisant peut-être son origine en droit romain, en tout cas inspiré de Pothier, ce principe a été repris par les auteurs du code civil sans que cela provoque de véritable discussion (4). Bigot-Préameneu retient que « Chacun ne pouvant contracter que pour soi, les obligations ne doivent avoir d’effet qu’entre les parties contractantes et ceux qui les représentent. Il serait injuste qu’un acte auquel une tierce personne n’a point concouru pût lui être opposé. Non debet alii nocere, quod inter alios actum est ». Quant au tribun Mouricault, prononçant son discours devant le corps législatif, il affirme : « Il me reste à parler des effets des conventions à l’égard des tiers ; et ceci n’a qu’un mot. Les conventions n’engagent point ceux qui n’y ont pas stipulé, et ne peuvent leur nuire. Les créanciers peuvent même attaquer les actes de leur débiteur qui se trouveraient faits en fraude de leurs droits ».

Selon R. Wintgen (5), ce principe de l’effet relatif du contrat trouve son explication dans les principes supérieurs de justice commutative, de liberté individuelle et de sécurité juridique .

Mais il a été critiqué, notamment par la doctrine contemporaine qui a parlé du « splendide isolement » du contrat (6), ou de « la conception purement individualiste du droit des obligations » (7). Selon R. Savatier, « cette conception simpliste d’une liberté absolue de l’individu ne tient pas suffisamment compte des liens qui rattachent inévitablement les uns aux autres tous les membres d’une société […]les affaires de chacun, auprès d’un côté individuel, ont aussi un côté social. Il faut donc reconnaître qu’elles ne concernent pas seulement celui qui y préside, mais à certains points de vue la société et, par conséquent, les tiers ».

Cette critique tend à prendre en compte l’idée d’une « socialisation » du contrat, à vouloir le faire échapper à son individualisme. Dire que, par l’effet relatif des conventions, les tiers ne peuvent devenir créanciers ou débiteurs en raison d’un contrat auquel ils n’ont pas été parties n’implique pas que le contrat ne puisse avoir, à leur égard, aucune répercussion. Pour reprendre l’expression de R. Savatier, il a, à leur égard, un « effet réflexe«  (8).

Ainsi la doctrine du XXème siècle a-t-elle élaboré la théorie du « contrat-fait » et dégagé le principe de l’opposabilité du contrat : le contrat et la situation juridique qu’il a fait naître sont opposables aux tiers en tant que faits.

Résumant cette théorie du « contrat-fait », MM. Mazeaud et Tunc (9) ont écrit :

« Se prévaloir de ce qu’une personne a passé un contrat et même de ce qu’elle ne l’a pas exécuté, c’est se prévaloir d’un pur fait, qui existe en tant que fait, donc à l’égard de tous ».

Et la Cour de cassation a fait sienne cette conception : « Si, en principe, les conventions ne sont pas opposables à ceux qui n’y ont pas été parties, il ne s’ensuit pas que le juge ne puisse pas rechercher dans les actes étrangers à l’une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, ni ne puisse considérer comme une situation de fait vis-à-vis des tiers les stipulations d’un contrat » (10).

Elle a repris cette solution dans un attendu de principe : « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (11).

Ainsi, opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat l’est aussi par les tiers aux parties. Un tiers peut invoquer un contrat pour rechercher la responsabilité d’une partie, lorsqu’il subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution du contrat (par exemple, le vice de construction affectant une automobile a provoqué un accident dans lequel un tiers a été blessé ; le vice de construction d’un immeuble affecte les conditions d’occupation d’un appartement par le locataire, tiers au contrat de construction). L’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat emporte pour le contractant défaillant des conséquences différentes à l’égard des parties et des tiers. A l’égard des parties, le contractant qui exécute mal ou qui n’exécute pas ses obligations engage sa responsabilité contractuelle, tandis qu’à l’égard du tiers, qui n’est pas partie au contrat, il engage sa responsabilité délictuelle. L’opposabilité du contrat, en tant que situation de fait, induit la faculté pour les tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique en se plaçant sur le terrain délictuel.

Un auteur résume ainsi le point de vue actuel sur l’opposabilité du contrat : « Cette approche qui veut que les parties puissent être responsables de leurs agissements à l’égard de personnes autres que celles qui appartiennent au cercle étroit des parties au contrat est en définitive révélatrice de la modification de l’analyse du lien contractuel. Désormais, le contrat n’a plus pour objet la seule satisfaction des attentes exprimées par les parties mais répond aussi à un objet social. Il apparaît de ce point de vue moins comme ayant un enjeu restreint participant d’un ensemble de volontés individuelles que comme étant pourvu d’un enjeu global, c’est-à-dire ayant une fonction d’organisation sociale » (12).

5 – La mise en oeuvre jurisprudentielle de l’opposabilité du contrat, sur le fondement délictuel.

La jurisprudence a très vite eu recours (13) à la responsabilité délictuelle comme instrument général de protection contre les dommages dont souffrent les tiers à l’occasion de l’exécution de contrats auxquels ils sont juridiquement étrangers. Elle a « fait prévaloir la règle élémentaire d’équité et d’ordre public inscrite dans l’article 1382 sur le principe égoïste formulé dans l’article 1165 quand la violation d’un contrat constitue de la part des contractants une faute à l’égard d’un tiers, reconnaissant ainsi à un non contractant une action en responsabilité délictuelle contre un contractant » (14) .

Le principe qu’un tiers peut exercer une action en responsabilité contre un contractant sur le fondement délictuel a été énoncé par la Cour de cassation en 1931, dans un attendu de principe, maintes fois réaffirmé depuis :

« Attendu que si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat » (15).

Les tiers qui peuvent mettre en oeuvre la responsabilité délictuelle d’un contractant sont toutes les personnes qui n’ont pas été parties à la formation du contrat : la qualité de tiers est appréciée au moment de la conclusion du contrat, sans qu’entre en ligne de compte l’exécution du contrat. Sont donc considérées comme tiers, toutes les personnes qui n’ont pas été parties à la convention, ni représentées par l’un quelconque des modes de représentation et qui ne tiennent des contractants aucun droit leur conférant la qualité d’ayant cause.

Certains auteurs (16) distinguent l’action du tiers totalement étranger au contrat, l’action des victimes par ricochet et l’action des tiers bénéficiaires de l’exécution du contrat :

Le tiers totalement étranger n’est entré en contact avec l’exécution du contrat que de façon fortuite. Le contrat reste bien un fait pour ce tiers, mais il peut être source d’un préjudice. C’est le cas du passant ou du voisin blessé par la chute de pierres pendant l’exécution d’un chantier par un entrepreneur.

Les victimes par ricochet sont tiers à la formation du contrat qui est à l’origine du dommage causé à la victime initiale ; la jurisprudence leur reconnaît la possibilité d’agir contre le cocontractant défaillant sur le fondement délictuel, pour obtenir réparation de leur préjudice personnel. Ainsi, par exemple, les parents d’un patient peuvent exercer une action contre le médecin sur le fondement de l’article 1382 (17). Cette même jurisprudence a été appliquée pour reconnaître la responsabilité d’un centre de transfusion sanguine (18), ou encore, dans le domaine du transport, pour permettre aux victimes par ricochet des passagers décédés pendant le transport d’exercer une action en responsabilité délictuelle directement contre le transporteur.

[Néanmoins, pour les accidents survenus au cours d’un transport aérien, d’un transport maritime ou d’un transport ferroviaire international, les victimes par ricochet doivent se plier, comme la victime initiale, au régime spécial de responsabilité aménagé par la loi à l’égard du transporteur] (19).

Quant aux tiers bénéficiaires de l’exécution du contrat, sans en être partie, ni appartenir à un groupe de contrats, ils peuvent, en tant que personnes intéressées, exercer à l’encontre du débiteur contractuel une action en responsabilité délictuelle.

Tel est, par exemple, le cas des membres de la famille du locataire qui sont en principe des tiers par rapport au bailleur et peuvent agir contre lui sur le terrain délictuel  (20).

Ou encore, le cas du destinataire qui, n’ayant pu, du fait de la perte des marchandises, adhérer au contrat de transport en prenant livraison de celles-ci, dispose contre le transporteur d’une action en responsabilité quasi-délictuelle (21).

De même, les tiers victimes d’une prestation de service défectueuse peuvent agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle. Ainsi, le mandataire qui, dans l’exécution de son mandat, commet des fautes qui nuisent à des tiers, engage sa responsabilité délictuelle à leur égard (22). La même solution a été admise à propos de l’exécution d’un contrat de prêt, d’un contrat de transport, d’un contrat d’entreprise ou d’un dépôt bancaire.

Enfin, la responsabilité délictuelle peut trouver à s’appliquer entre coparticipants à une activité commune, dans les hypothèses de collaboration entre professionnels.

Le développement de la responsabilité délictuelle du débiteur vis-à-vis des tiers qui se plaignent de l’inexécution du contrat a toutefois fait l’objet de critiques doctrinales surtout à partir de 1975.

6 – Les réticences de la doctrine.

En effet, on a relevé qu’ « il s’est rapidement révélé que du fait de l’imbrication des relations sociales et de la circulation des richesses, bien souvent les tiers victimes qui se prévalent de la responsabilité délictuelle sont en fait, d’une façon ou d’une autre, liés au contrat dont la mauvaise exécution leur a causé un dommage » (23).

De plus, le tiers victime de l’inexécution du contrat, qui agit en responsabilité délictuelle contre le contractant défaillant, invoque le contrat auquel il n’a pas été partie. L’utilisation du régime de la responsabilité délictuelle lui permet non seulement d’éviter des clauses du contrat telles que les clauses qui aménagent la réparation ou limitent la responsabilité, mais également de se voir appliquer des règles de compétence et de prescription différentes de celles auxquelles aurait été soumis le cocontractant si c’était lui qui avait eu à se plaindre de l’inexécution. Le tiers est ainsi admis à se servir de ce contrat pour fonder son action sans pour autant être soumis à l’ensemble des règles qui s’appliquent aux contractants, ce qui lui confère parfois une position plus avantageuse et des droits plus étendus vis-à-vis du débiteur de la prestation inexécutée (24).

Dès lors, le fondement délictuel de l’action en responsabilité du tiers contre le débiteur défaillant aboutit à paralyser l’application des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité, des clauses attributives de compétence éventuellement insérées dans le contrat, et partant à rompre, voire à ruiner, l’équilibre général du contrat, en bouleversant les prévisions contractuelles en considération desquelles les parties avaient stipulé.

7 – La réponse de la jurisprudence.

Face à ces critiques, la jurisprudence a réagi en cherchant à étendre le domaine de la responsabilité contractuelle à certains tiers intéressés au contrat grâce à la théorie des groupes de contrats. L’ arrêt X… (25) est néanmoins revenu à une application stricte de l’article 1165 du code civil, restaurant ainsi l’effet relatif du contrat, en refusant les actions en responsabilité contractuelle entre des personnes qui ne sont pas contractuellement liées. Désormais, les relations entre membres de la chaîne de contrat translative de propriété (même si dans la chaîne il y a un louage d’ouvrage) sont toujours soumises aux règles contractuelles tandis que dans les autres groupes de contrats (lorsqu’il s’agit de prestations de services, et non de transfert de propriété) c’est le régime délictuel qui est appliqué dès lors que le litige oppose deux membres qui n’ont pas entre eux de liens contractuels directs (26).

8 – De lege ferenda.

Par ailleurs, le groupe de travail animé par le professeur P. Catala a élaboré un « avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription ».

Remis au garde des sceaux le 22 septembre 2005, ce projet prévoit d’ajouter au code civil un article 1165-2 « Les conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir, sans être en droit d’en exiger l’exécution », consacrant le principe d’opposabilité des contrats erga omnes qu’avaient dégagé peu à peu doctrine et jurisprudence (le texte souligne le double sens de cette opposabilité qui joue tant à l’égard des tiers qu’à leur profit, sous la réserve essentielle, à ce dernier égard, qu’ils ne peuvent exiger l’exécution du contrat).

En outre, l’avant-projet prévoit un article 1342 ainsi rédigé :

« Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage.

Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362″.

Ce projet permettrait de régler, ainsi, le problème du fondement des droits des tiers victimes d’inexécutions contractuelles. Le tiers pourrait par principe obtenir réparation de son dommage sur le fondement contractuel dans les mêmes conditions et limites que le créancier contractuel, mais, par exception, pourrait obtenir réparation sur le fondement extracontractuel s’il rapporte la preuve d’un fait générateur d’une telle responsabilité.

Selon le professeur G. Viney (27), une telle solution ne contrarie pas le principe de l’effet relatif du contrat, principe qui ne concerne nullement le régime de la responsabilité applicable à l’action exercée par un tiers éventuellement lésé par l’inexécution d’une obligation contractuelle. Appliquer le régime délictuel à l’action des tiers revient à leur permettre de répudier une partie du contrat (les clauses limitatives de responsabilité, les clauses d’attribution de compétence, de désignation de la loi applicable) alors que leur action se fonde uniquement sur la méconnaissance de ce contrat. « Si on veut imposer le respect du contrat…, il faut admettre que toute action fondée exclusivement sur un manquement au contrat est soumise au régime contractuel, quelle que soit la qualité des parties à l’action » (28). Ainsi, les considérations pratiques commandent d’imposer l’application du régime contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un manquement au contrat. C’est, en effet, toujours selon G. Viney, la seule façon de soumettre les tiers à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. En revanche, si le tiers peut établir à la charge du débiteur, outre la défaillance contractuelle, un fait générateur de responsabilité extracontractuelle, il n’y a alors aucune raison de le priver de l’action destinée à faire reconnaître cette responsabilité. Certes, cela laisse au tiers un avantage par rapport au créancier, mais cet avantage semble normal puisque le tiers n’a pas consenti aux éventuelles limitations du droit à réparation que le créancier a acceptées. Or il a subi un dommage contre lequel il n’avait aucun moyen de se prémunir.

Selon J. Huet (29), il convient d’étendre aux tiers, l’application des règles contractuelles, parce le dommage qu’ils subissent résulte de la mauvaise exécution du contrat sans laquelle il n’aurait pas eu l’occasion de se produire. Cela permettrait notamment d’éviter les disparités dans le traitement des contractants et des tiers.

Quoi qu’il en soit, cet avant-projet, et spécialement ses dispositions relatives à la responsabilité du débiteur contractuel à l’égard des tiers ne peuvent être appréciés que de lege ferenda, mais ne sont pas à même de trouver une transposition immédiate par le biais de la jurisprudence, pas plus qu’ils ne permettent de répondre à la question aujourd’hui posée à la Cour de cassation.

Or, force est de reconnaître qu’aujourd’hui, ce n’est plus que par exception que la responsabilité contractuelle intervient au profit de tiers, le principe étant celui de la réparation sur le terrain extracontractuel, sur la base d’une inexécution contractuelle pouvant caractériser une faute délictuelle.

Il convient donc de se pencher sur cette responsabilité délictuelle que le tiers met en oeuvre pour obtenir du cocontractant défaillant la réparation de son dommage.

9 – Quelle faute ?

Nous sommes au coeur du débat : le tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat, doit-il lorsqu’il exerce une action en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, apporter la preuve d’une faute délictuelle spécifique, distincte de la faute contractuelle, ou peut-il se contenter de démontrer que son dommage procède de l’inexécution ou de la mauvaise exécution contractuelle imputable au débiteur ?

10 – Une valse-hésitation jurisprudentielle : entre relativité de la faute contractuelle et identité des fautes contractuelle et délictuelle.

Pendant longtemps, la jurisprudence a été hostile à l’assimilation des deux fautes, exigeant que le tiers démontre, pour obtenir réparation de son dommage, l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel », selon la formule utilisée dans de nombreux arrêts (30).

La jurisprudence entendait ainsi subordonner la responsabilité délictuelle à la preuve de la violation par le débiteur d’une règle de portée générale dont celui-ci aurait dû répondre, même s’il n’y avait pas eu de contrat, en application de l’article 1382 du code civil. Il fallait établir une faute détachable du contrat.

Puis la Cour de cassation a considéré que l’inexécution de l’obligation contractuelle suffisait à fonder l’existence d’une faute délictuelle. Toute faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers étrangers au contrat (31).

Toutefois, dans les années 1980-1990, la jurisprudence a, de nouveau, voulu revenir à l’autonomie de la faute délictuelle par rapport au contrat, en exigeant la preuve d’une faute délictuelle distincte du simple manquement contractuel (32).

Mais, dans le même temps, on trouve des arrêts admettant que l’inexécution de l’obligation contractuelle constitue par elle-même, vis-à-vis des tiers, une faute délictuelle  (33)

Et, plus récemment, l’hésitation se poursuit entre les deux courants, celui de la relativité de la faute contractuelle et celui de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle, pour la mise en oeuvre de la responsabilité du contractant défaillant envers le tiers victime de l’inexécution du contrat, hésitation qui se fait jour tant en doctrine qu’en jurisprudence.

10-1 – La relativité de la faute contractuelle et la jurisprudence.

En jurisprudence, la thèse de la relativité de l’inexécution contractuelle s’empare du principe de l’effet relatif du contrat pour considérer que le contrat ne génère de responsabilité envers les tiers que si le manquement contractuel se double d’un manquement à une obligation générale de prudence et de diligence, censé caractériser la faute délictuelle. Ainsi, toute faute contractuelle n’est pas automatiquement une faute délictuelle. La responsabilité du contractant à l’égard du tiers victime de l’inexécution du contrat peut être engagée pour faute délictuelle mais seulement dans la mesure où celle-ci ne tient pas au seul manquement contractuel du débiteur de l’obligation. Il s’agit ainsi de ne sanctionner le contractant défaillant qui cause à autrui un dommage que s’il aurait pu lui causer ce même dommage en dehors de tout contrat. Le contrat ne doit pas pouvoir constituer pour l’auteur du dommage un échappatoire à sa responsabilité.

Ainsi, dans un arrêt rendu le 2 avril 1996, en matière de contrat de transport de marchandises, la chambre commerciale (34) a considéré que le fait d’une partie au contrat peut, à l’égard d’un tiers à celui-ci, constituer une faute quasi délictuelle par violation d’une obligation générale de prudence et de diligence, bien qu’il pût aussi être un manquement de cette partie à ses obligations contractuelles (la faute contractuelle de l’affréteur envers le fréteur pouvait ainsi constituer une faute délictuelle envers l’acheteur des marchandises, tiers à la convention). Dans un arrêt rendu le 17 juin 1997 (35), elle a également décidé que le manquement d’un mandataire aux obligations découlant du mandat l’oblige à indemniser les tiers lorsqu’il constitue aussi la violation d’une obligation générale de prudence et de diligence. La première chambre civile a, elle aussi, appliqué ce principe de la relativité de la faute contractuelle dans un arrêt non publié (36) . De même, dans un arrêt non publié rendu le 8 octobre 2002 (37) , la chambre commerciale a rappelé qu’un tiers à un contrat ne peut obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation d’un des contractants que s’il démontre que celui-ci lui a causé un dommage en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui, sanctionné par l’article 1382 du code civil. Ce principe est encore rappelé dans l’arrêt récemment rendu par la chambre commerciale, le 5 avril 2005 (38) :

« un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui ».

10-2 – La relativité de la faute contractuelle et la doctrine.

Cette thèse relativiste trouve de nombreux échos en doctrine. Ainsi certains auteurs (39) critiquent l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle en ce qu’elle sonne le glas de la relativité de la faute contractuelle ; elle conduit, d’une part, à brouiller la distinction des notions de partie et de tiers au contrat et, d’autre part, à fragiliser la conciliation entre les principes de l’effet relatif du contrat et de l’opposabilité du contrat par les tiers. La nature des actions respectivement exercées par le créancier contractuel et par le tiers victime de l’inexécution d’un contrat étant différente, leur régime doit être distinct.

Egalement, la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle aboutit à déformer la faute délictuelle, assimilée à tout manquement contractuel, et ainsi à permettre un panachage des règles contractuelles et délictuelles (40) : dès lors que la victime se sert du contrat pour fonder son action, elle ne devrait pas pouvoir écarter les clauses de ce contrat qui la gênent. Or c’est pourtant à ce résultat que conduit la qualification délictuelle lorsqu’elle se conjugue avec l’abandon de la règle de l’indépendance des fautes délictuelle et contractuelle. Cette même idée est développée par d’autres auteurs (41) : « permettre à un tiers d’invoquer la faute contractuelle du débiteur, revient à lui permettre de réclamer indirectement à son profit le bénéfice d’un contrat auquel il n’est pourtant pas partie […] C’est, sous couvert d’opposabilité du contrat, porter directement atteinte au principe de l’effet relatif du contrat ».

On retrouve, là, les motivations ayant guidé la solution proposée dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations.

On a également soutenu la thèse séparatiste au motif qu’ « il est des obligations dont la portée est limitée aux seules parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage » (42). L’auteur relève que certaines fautes contractuelles ne constituent pas des manquements à un devoir général parce que les obligations inexécutées ont été souscrites au profit exclusif du créancier contractuel. Ainsi en est-il du manquement du vendeur à l’obligation de non-concurrence souscrite à l’égard de l’acheteur d’un fonds de commerce qui ne constitue pas un fait fautif pouvant être invoqué par un concurrent de l’acheteur. Ce n’est que lorsque l’obligation a un objet qui intéresse les tiers, telle l’obligation de sécurité, d’information ou de conseil, obligation accessoire au contrat et qui traduit une norme de comportement de portée générale, pesant identiquement sur toute personne en dehors de tout contrat, que ces tiers seraient légitimes à se prévaloir de son manquement. Ainsi, en présence de dommages à la personne, le cercle des demandeurs peut être élargi sans inconvénient, notamment aux victimes par ricochet.

Cette idée est reprise par d’autres auteurs (43) : ils proposent de distinguer deux hypothèses afin de nuancer la réponse à apporter à la divergence de jurisprudence. Lorsque la faute du débiteur porte sur une obligation qui constitue aussi un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur le professionnel c’est-à-dire « lorsque l’action en responsabilité exercée par le tiers tend à la réparation d’un dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, puisque la règle violée s’impose à tous et à l’égard de tous (contractant ou tiers) la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle ne suscite pas d’objection de principe ». Lorsque le tiers invoque, en revanche, au soutien de sa demande, l’inexécution d’une obligation qui se limite au cercle étroit des parties contractantes qui est assumée par le débiteur au profit du seul créancier et qui a pour support le contrat, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit d’obligations essentielles qui concourent directement à la réalisation de l’opération économique projetée par les contractants (et qui ne s’imposent pas aux tiers) « admettre que l’inexécution d’une telle obligation, strictement contractuelle, constitue nécessairement une faute délictuelle, dont un tiers peut se prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, conduit à neutraliser la distinction des notions de parties et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve de la faute, que le créancier contractuel, et réclame et obtient alors, peu ou prou, l’exécution par équivalent d’un contrat auquel il n’était pas partie. […] L’effet attractif du contrat qu’emporte l’identité des fautes contractuelle et délictuelle empiète alors sur le principe de l’effet relatif du contrat » (44).

10-3 – L’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle et la jurisprudence.

De nombreux arrêts, dont certains déjà anciens, et émanant de différentes chambres de la Cour, n’ont pas hésité à assimiler faute contractuelle et faute délictuelle au regard des tiers au contrat. Mais c’est sans doute la première chambre qui a le plus oeuvré en ce sens. Et, à mes yeux, la jurisprudence la plus révélatrice de cette thèse assimilatrice est, sans conteste, l’arrêt rendu le 15 décembre 1998 par la première chambre civile (45) qui, sous le double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, a retenu que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage ».

Postérieurement, cette même première chambre a éprouvé le besoin de préciser que les tiers sont ainsi fondés à invoquer cette exécution défectueuse « sans avoir à rapporter d’autre preuve«  (46) (en l’espèce, la faute délictuelle retenue à l’encontre d’un établissement psychiatrique consistait en un défaut de surveillance d’un patient, duquel découlait le décès de celui-ci, causant un préjudice par ricochet à son époux et à sa fille).

Dans un arrêt du 13 février 2001 (47), après avoir repris le même principe (« Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve »), elle a retenu « qu’un centre de transfusion sanguine est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits sanguins qu’il cède et que le manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par la victime immédiate que par le tiers victime d’un dommage par ricochet ».

Et dans un arrêt du 18 mai 2004 (48) rendu en matière de mandat, elle a retenu que « viole l’article 1382 du code civil la cour d’appel qui énonce que la faute du mandataire ne peut être invoquée que si elle est détachable du mandat ».

Selon cette conception jurisprudentielle de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle, le succès de l’action en responsabilité du tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution du contrat, suppose que la victime prouve que son préjudice a bien été causé par cette faute contractuelle. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle démontre, en outre, l’existence d’une faute délictuelle, indépendante de la faute contractuelle, détachable du contrat inexécuté.

Le dépouillement de la jurisprudence montre qu’une telle ligne jurisprudentielle est suivie par différentes formations de la Cour, puisqu’on retrouve, par exemple, un arrêt (non publié) de la chambre commerciale (49)censurant, au double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, une cour d’appel qui avait retenu que le tiers n’invoquait « aucune faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » ; la chambre commerciale retient que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage ».

Et c’est bien en appliquant la jurisprudence assimilatrice des fautes contractuelle et délictuelle que l’assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu l’arrêt Perruche (50) qui a décidé, au double visa des articles 1382 et 1165 du code civil, que « Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec une femme enceinte avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues ».

Cette jurisprudence a été consacrée, ultérieurement, par trois arrêts rendus en assemblée plénière (51)qui ont précisé les conditions de l’indemnisation.

10-4 – L’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle et la doctrine.

La thèse assimilatrice trouve des défenseurs en doctrine, qui l’approuvent en ce qu’elle prend mieux en compte l’intérêt du tiers victime dont la tâche probatoire du fait générateur se trouve facilitée.

Elle a également le mérite d’assurer un traitement égalitaire entre toutes les victimes, qu’elles soient ou non liées par un contrat à l’auteur de la faute ou du manquement dommageable. Elle a pour avantage d’unifier la responsabilité à l’égard des victimes d’inexécution contractuelle sans s’attacher à la qualité souvent contingente, de tiers ou de partie contractante.

D’ailleurs, les régimes organisant la réparation de dommages susceptibles d’être subis tant par une victime ayant la qualité de cocontractant du responsable que par une victime ayant la qualité de tiers par rapport à celui-ci, prévoient volontiers que les conditions d’application de la responsabilité seront rigoureusement les mêmes quelle que soit la qualité de la victime demanderesse. En effet, le clivage opéré entre les victimes selon qu’elles sont ou non liées par un contrat avec l’auteur du dommage n’a rien de naturel. Et, effectivement, les régimes légaux de responsabilité, qui se multiplient dans de nombreux domaines (transports, accidents de la circulation, responsabilité du fait des produits défectueux) permettent de pallier les inconvénients inhérents aux différences de régime applicable aux victimes en cas de dommages consécutifs à l’inexécution d’un contrat. Ainsi, la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux a pour domaine la responsabilité du producteur en cas de dommage causé par un défaut de son produit « qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime » (article 1386-1 du code civil), dès lors que ce dommage résulte d’une atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit qui présente le défaut de sécurité.

L’assimilation des fautes délictuelle et contractuelle est, également, guidée par la généralité même des termes de l’article 1382 du code civil qui confère à la notion de faute délictuelle une certaine plasticité à même d’englober l’inexécution d’obligations contractuelles (52).

Face à l’effet relatif des conventions, la doctrine contemporaine a tendance à justifier le véritable fondement du droit pour un tiers d’obtenir la réparation du dommage que lui cause un manquement contractuel par le principe de l’opposabilité du contrat.

C’est ainsi que l’on peut lire (53) : « le tiers victime, qui invoque le manquement contractuel au soutien de sa demande d’indemnisation, ne prétend en aucune façon s’introduire dans le rapport d’obligation contractuel : il se borne à faire valoir le fait de l’inexécution, comme tout tiers peut invoquer la situation de fait constituée par le contrat, qu’il soit ou non exécuté. C’est, là encore, le mécanisme de l’opposabilité du contrat qui est mis en oeuvre ».

Ou encore, dans le Rapport annuel de la Cour de cassation (2000) (54) : « La notion d’opposabilité du contrat est le fondement de cette décision simplificatrice : tout tiers auquel un manquement contractuel nuit (article 1165 du code civil) est en droit d’invoquer ce manquement à l’appui de sa demande de réparation, et n’a pas à rapporter d’autre preuve ».

Une autre légitimité de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle provient de la difficulté pour le tiers victime de déterminer si le manquement contractuel constitue, abstraction faite du contrat, une faute délictuelle. La question s’est principalement posée dans les rapports entre la victime d’une chose défectueuse et le constructeur ou le fournisseur de celle-ci. La Cour de cassation est conduite à apprécier, dans ce domaine, l’existence d’une faute délictuelle en fonction de critères contractuels (55).

Mais par-delà toutes les explications possibles de la thèse assimilatrice, celle qui apparaît, sans doute, la plus exacte et la plus prégnante est certainement le souci de permettre, voire de favoriser l’indemnisation des tiers victimes.

Ce rapide tour d’horizon tant doctrinal que jurisprudentiel montre bien que d’une part les opinions sont divisées et divergentes selon le point-de-vue d’où l’on se place, et d’autre part que les décisions demeurent fluctuantes et, du moins en apparence, plutôt contradictoires.

11 – Une critique des deux thèses et de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation.

Pour circonscrire le débat et tenter de trouver, sinon « la » solution, du moins une solution conciliatrice, il convient de repartir du dernier état de la jurisprudence, cristallisée en deux formules :

– celle de la première chambre : « Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve » (56).

– et celle de la chambre commerciale : « Un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui » (57),

étant admis, me semble-t-il, par toutes les chambres de la Cour que « l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, si cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle », pour reprendre la formulation de la chambre commerciale (58).

La première chambre soutient que le tiers n’a pas à prouver autre chose, n’a pas à rapporter d’autre preuve, alors que la chambre commerciale semble exiger la preuve d’une faute détachable du contrat, de la violation du « devoir général de ne pas nuire à autrui ».

Chacune de ces formules est-elle bien satisfaisante ?

A analyser les décisions rendues et les commentaires de la doctrine, on se rend compte que, quasi nécessairement, le contrat intègre des obligations dites « accessoires » qui dépassent le cercle des seuls cocontractants, telles les obligations de sécurité, d’information ou de conseil. On comprend que dans de telles hypothèses, le tiers victime du manquement contractuel n’aura pas besoin de rapporter une autre preuve, celle-ci revêtant les caractéristiques de la faute délictuelle.

Mais il demeure des cas où l’engagement contractuel, et, partant, les manquements à cet engagement, ne concernent que les parties au contrat, sans que les tiers puissent s’en prévaloir. Telle pourra être, par exemple, l’obligation de non-concurrence. Dans ces hypothèses, on serait donc tenté d’exiger la preuve de la violation du devoir de ne pas nuire à autrui.

On voit bien qu’à en rester à l’effet relatif du contrat ou à son opposabilité par le tiers, ou encore à l’assimilation ou non des fautes contractuelle et délictuelle, on ne résout pas la difficulté.

Il me semble que cette approche pêche par un double écueil :

– celui d’être trop axé sur le contrat, au détriment de la responsabilité délictuelle (on privilégie l’article 1165 au détriment de l’article 1382…) ;

– et celui d’être trop axé sur la faute, au détriment des autres éléments constitutifs de cette responsabilité délictuelle, et spécialement du lien de causalité.

L’action est, toujours, celle d’un tiers qui s’estime victime d’un manquement contractuel, pour reprendre l’expression la plus large. Il agit en responsabilité, nécessairement sur le fondement délictuel. Il lui appartient donc de démontrer que son action répond aux exigences de l’article 1382 du code civil, c’est-à-dire de démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre cette faute et son préjudice.

11-1 – …une faute :

c’est-à-dire toute faute, que celle-ci soit un manquement contractuel ou extracontractuel. Il ne faut pas, me semble-t-il, s’obnubiler sur le point de savoir s’il peut « se contenter » de démontrer le manquement contractuel, ou bien s’il doit prouver « une autre faute ». Encore une fois, ce tiers ne peut agir que sur le terrain délictuel ; par conséquent le manquement contractuel qu’il invoque doit nécessairement revêtir à ses yeux la faute délictuelle, fait générateur de la responsabilité qu’il invoque. C’est en cela qu’il se différencie du cocontractant.

Dans certains cas (dans la plupart des cas ?…), le manquement contractuel revêtira en lui-même un caractère fautif (cas des obligations de sécurité, des devoirs de conseil ou d’information), ou constituera une violation d’un devoir de prudence et de diligence. Dans de telles hypothèses, il ne servirait à rien d’exiger « une autre preuve » extracontractuelle.

Dans d’autres cas, il appartiendra au tiers, qui se prétend victime d’un manquement contractuel, de démontrer que celui-ci, apparemment non fautif (par exemple dans le cas d’une obligation de résultat), revêt pour lui un caractère fautif ( par exemple en ce que ce manquement a constitué, à son égard, une violation de l’obligation de ne pas nuire à autrui).

Mais, outre que l’appréciation doit être faite au cas par cas, il ne m’apparaît pas qu’il soit nécessaire, ni même possible, de réduire l’hypothèse de la preuve de la faute à une seule formule ( preuve du seul manquement contractuel, sans avoir à rapporter d’autre preuve, ou bien nécessité de prouver, en outre, un manquement au devoir général de ne pas nuire à autrui) : l’une et l’autre formules, par leur généralité, ne me paraissent pas satisfaisantes.

Les deux solutions doivent pouvoir coexister, dès lors qu’on admet qu’il s’agit d’une responsabilité délictuelle dans laquelle le tiers victime ne saurait être dispensé de la preuve d’aucun des éléments la constituant, à commencer par celui de la faute : à lui de démontrer que le manquement contractuel est cette faute !

Mais, en réalité, j’ai tendance à considérer que doctrine et jurisprudence se polarisent trop sur la question de la faute (…seulement le manquement contractuel…ou une autre faute…) et négligent la question tout aussi essentielle du lien de causalité.

Encore une fois, nous sommes sur le terrain de la responsabilité délictuelle. Il appartient au tiers victime non seulement de démontrer l’existence d’une faute, mais aussi que cette faute est en lien de causalité avec son préjudice.

Dire cela peut sembler enfoncer des portes ouvertes. J’ai la faiblesse de penser que ce n’est pas si sûr. Bien des débats agités autour de la notion de faute – délictuelle, contractuelle -, la seconde étant soluble dans la première… ou ne l’étant qu’à certaines conditions, s’éclairent d’un jour nouveau à l’aune du lien de causalité, un peu trop vite écarté comme étant une évidence, au prétexte que là ne serait pas le débat…

Voire !… Si on prend la peine de le réintroduire systématiquement dans la discussion, on s’apercevra que bien souvent (toujours ?…), la fameuse question de savoir si le manquement contractuel se suffit à lui-même ou si le tiers victime doit prouver « une autre faute »extracontractuelle, disparaît d’elle-même pour laisser la place à la véritable question : ce manquement contractuel est-il en lien de causalité avec le préjudice allégué ?…

Et l’on remarquera, alors, que si le manquement contractuel ne revêt pas, à l’égard du tiers, le caractère fautif invoqué ci-dessus, il y a toutes les chances pour que le lien de causalité fasse également défaut.

Cela me conduit à soutenir que la question de savoir quelle faute doit être prouvée ne doit pas se figer dans une formule qui ne pourra qu’être réductrice et, partant, erronée.

En la matière, la seule formule qui vaille est de rappeler que le tiers, qui agit sur le terrain délictuel, doit prouver la faute à l’origine de son dommage : toute faute, tout « fait fautif ».

En disant cela, j’admets nécessairement l’assimilation possible de la faute contractuelle et de la faute délictuelle : possible, et non pas automatique.

Le courant, tant doctrinal que jurisprudentiel, est dans ce sens. Sauf que trop peu ont mis l’accent sur le lien de causalité.

A cet égard, la réflexion de Mme Flour et de MM. Flour, Aubert et Savaux (59) est exemplaire et mérite d’être reproduite :

« La seule question qui puisse être posée légitimement, dans ce cadre, est celle de savoir si, au regard du tiers, la faute est constituée par le seul fait du manquement contractuel, ou s’il faut, en outre, que ce manquement constitue, à l’égard de ce tiers, selon le système de la relativité de la faute contractuelle, la violation d’un devoir général. Mais, d’une part, il est douteux qu’une telle exigence constitue une véritable restriction au principe : le fait même que l’inexécution de l’obligation contractuelle a causé un dommage au tiers démontre le plus souvent, du même coup, le manquement au devoir général. D’autre part et surtout, une telle exigence complémentaire paraît contestable : en invoquant l’inexécution, le tiers se borne à faire valoir une situation qui lui porte préjudice et qui n’aurait pas dû être. De même que le tiers peut se voir opposer le contrat avec ses effets, de même peut-il faire valoir, à titre délictuel, la faute commise par l’un des contractants dans l’exécution de son obligation et qui lui a causé un dommage. La jurisprudence paraît bien consacrer cette conception. Il semble qu’en réalité le seul véritable problème soit celui de la causalité : il convient de vérifier que le dommage est bien la conséquence de l’inexécution invoquée«  (60).

11-2 – Le lien de causalité, donc…

Lorsque l’on met l’accent sur ce lien de causalité, on se rend compte que la formule utilisée par la chambre commerciale, qui pourrait laisser imaginer une démonstration d’un agissement volontaire, de la quasi volonté de nuire à autrui, revient, ni plus ni moins, à exiger la démonstration que la faute contractuelle, prise en tant que telle, a porté préjudice au tiers qui l’invoque, ou, autrement dit, qu’elle a porté atteinte au devoir général de ne pas lui nuire : c’est très exactement démontrer que cette faute contractuelle revêt, à son égard, un caractère délictuel et est la cause de son préjudice, ou encore, est en lien de cause à effet avec ce préjudice.

Mais quand la première chambre dit que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve », elle exige, elle aussi, nécessairement, la démonstration du lien de causalité : « …lorsque ce manquement leur a causé un dommage… », et c’est là l’essentiel. Toutefois elle est critiquable en ce sens qu’elle assimile automatiquement le manquement contractuel à la faute délictuelle dont peut s’emparer le tiers. Or c’est à ce dernier qu’il revient de démontrer que ce manquement est fautif à son égard. On ne peut l’en dispenser.

Toute la question revient donc à se demander si le tiers rapporte une preuve suffisante que le préjudice qu’il allègue lui a été personnellement et directement causé par le manquement contractuel, constitutif, à son égard, d’une faute délictuelle.

S’agissant du lien de causalité, je rappellerai, brièvement, les éléments suivants :

Les juges du fond saisis de l’action en réparation doivent constater l’existence d’un lien de causalité entre le fait générateur du dommage et le dommage. Ils n’ont un pouvoir souverain que pour l’appréciation des éléments de preuve de la causalité. Le rapport de causalité est une notion de droit sur laquelle la Cour de cassation exerce son contrôle (61). Ce contrôle porte sur la qualification juridique des faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, c’est-à-dire non seulement sur la présence de la constatation du rapport de causalité, mais aussi sur l’existence réelle du lien de causalité relevé par le juge du fond (62).

Sans trancher entre les différentes théories de la causalité proposées par la doctrine (la proximité de la cause, l’équivalence des conditions ou la causalité adéquate), la jurisprudence s’en tient à une approche pragmatique, se refusant à formuler des principes juridiques en la matière et à prendre parti entre les différentes analyses théoriques. Elle procède de façon empirique (63) et applique de manière combinée les différentes théories relatives au lien de causalité (64).

La Cour de cassation rappelle régulièrement la nécessité pour les juges du fond de caractériser un lien de causalité direct et certain entre le préjudice invoqué et le fait générateur.

– Le lien doit être certain. A ce titre, la Cour de cassation contrôle la certitude du rapport de causalité et censure les arrêts qui, soit ne constatent pas l’existence d’un lien de causalité, soit retiennent la responsabilité tout en notant que l’incertitude demeure sur la cause du dommage (65).

– Le lien doit être direct. La jurisprudence considère en effet que le préjudice indemnisable doit être la conséquence directe, la « suite nécessaire » du fait ou de l’acte dommageable. Le dommage indirect, « en cascade », n’est pas indemnisable ; toutefois, la jurisprudence offre l’illustration de solutions contraires. A cet égard, la théorie de l’équivalence des conditions favorise l’admission des dommages « en cascade ».

12 – Une proposition, en guise de solution.

A l’issue de ces explications, vous aurez compris que je condamne tant la formule utilisée par la première chambre à partir de l’année 2000 que celle de la chambre commerciale et vous propose la rédaction d’un « attendu de principe » prenant mieux en compte la faute délictuelle et le lien de causalité :

« Un tiers à un contrat peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer son exécution défectueuse dès lors qu’il démontre qu’elle est constitutive, à son égard, d’une faute en lien de causalité avec le dommage qu’il a subi [ou : … d’une faute, cause de son préjudice personnel] ».

13 – Pour en venir au cas d’espèce :

On se souvient que les propriétaires des locaux commerciaux, les consorts X…, les ont donnés à bail à la société Myr’Ho, laquelle les a donnés en gérance à la société Boot Shop.

Cette dernière a, notamment, réclamé aux consorts X…, sur le terrain délictuel, réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de leurs manquements contractuels, en qualité de bailleurs, dans l’entretien et la libre disposition de l’immeuble où sont situés les locaux loués.

Les consorts X… ne contestent pas la recevabilité d’une telle action délictuelle ( le « Alors que » reconnaît que « si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles il n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle… »). Mais ils soutiennent qu’il appartient alors au tiers au contrat d’établir l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel.

Or on a vu que cette formule, utilisée par la jurisprudence dans les années 60-70  (66) a été abandonnée depuis, pour les raisons ci-dessus invoquées.

En réalité, il appartient à la société Boot Shop, tiers au contrat de bail passé entre les bailleurs et le preneur, et agissant sur le terrain délictuel, de démontrer que les manquements contractuels qu’elle impute aux bailleurs sont en lien de causalité avec le préjudice qu’elle estime avoir subi.

Et il appartient aux juges du fond de constater l’existence de ce lien de causalité, sous le contrôle de la Cour de cassation.

Or la cour d’appel a rappelé (67) « que les locaux litigieux font partie d’un ensemble immobilier très vaste, et libéré de tous autres locataires et que tous ces espaces non loués, ainsi que les accès ont été squattés jusqu’au 10 octobre 2003 ; que si le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voie de fait à sa jouissance, ledit bailleur doit assurer un libre accès à la chose louée alors qu’il est seul propriétaire du dit accès ».

Elle a poursuivi en relevant « que le premier juge a justement rappelé que les bailleurs ont pour obligation de fournir des locaux correspondant au descriptif du bail ; qu’ils doivent assurer le fonctionnement du monte-charges actuel ou d’un autre ayant des caractéristiques identiques notamment en taille et capacité de chargement ; qu’il n’est pas contesté que ce monte-charges ne fonctionne toujours pas et que les bailleurs n’ont pas entrepris les travaux qui leur incombent pour cette remise en marche, ayant seulement fourni un devis de remplacement de l’actuel monte-charges« ; et encore « qu’il résulte du rapport de mission du constatant que les accès de l’immeuble loué ne sont pas entretenus, que l’escalier est dépourvu d’éclairage, et que le portail du 104-106 rue des Couronnes (des sociétés) est fermé avec l’indication ‘entrée 23 rue de la Mare – faire le tour’, que cette situation, justement sanctionnée par le premier juge, puisque contraire aux obligations du bailleur, perdure« .

Et elle a considéré (68) « que le premier juge [avait] justement évalué à 10 000 euros la provision sur dommages et intérêts à valoir sur le préjudice subi par les sociétés locataires ».

Il résulte ainsi des constatations souveraines des juges du fond que l’exécution défectueuse par le bailleur de ses obligations contractuelles est constitutive d’une faute à l’égard non seulement du preneur à bail mais aussi de son locataire-gérant, en lien de causalité directe et certaine avec le préjudice subi par ce dernier, ce qui justifie son action sur le terrain délictuel.

Avis de rejet du premier moyen.

*

* * *

Les deuxième et troisième moyens.

Aucun de ces deux moyens ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi.

Je partage l’avis du rapporteur qui propose la non admission de ces deuxième et troisième moyens.

Avis de rejet du pourvoi.

1. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221.1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

2. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

3. (Stipulation pour autrui).

4. Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, P.A. Fenet, éd. 1827, 15 tomes.

5. R. Wintgen, Etude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, L.G.D.J., bibliothèque de droit privé, Tome 426.

6. H. Lalou, 1382 contre 1165 ou la responsabilité délictuelle des tiers à l’égard d’un contractant ou d’un contractant à l’égard des tiers, D.H. 1928, chron., p. 69.

7. R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, R.T.D. Civ., 1934, p. 525.

8. R. Savatier, op. cit., p. 544.

9. Traité, préc. t. I, n° 144, 3.

10. 1ère Civ., 6 février 1952, Bull., n° 55.

11. Com., 22 octobre 1991, Bull., n° 302, RJDA 1992, p. 12.

12. O. Debat, Le contrat, source de responsabilité envers les tiers, Les petites affiches 23 septembre 2003, n° 190, p. 3.

13. Req., 23 février 1897, S., 1898, I, 65 et Req., 9 mars 1936, D. H, 1936, p. 233.

14. H. Lalou, op.cit., p. 72.

15. 1ère Civ., 22 juillet 1931, DH 1931, p. 506.

16. Voir Michel Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20 § 32 et suiv.

17. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221.

18. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

19. Sur la victime par ricochet, cf. B. Starck, H. Roland & L. Boyer, Droit civil. Les obligations 2- Contrat, Litec, 6è édition, n° 2088 et suiv.

20. 1ère Civ., 13 décembre 1989, Bull., n° 222, RTD civ. 1990, p. 645, obs. J. Mestre.

21. Com., 18 mars 2003, Bull., n° 49, D. 2003, p. 1164, obs. E. Chevrier; JCP E 2003, p. 932, n° 833 ; RJDA 2003, n° 830, p. 732.

22. Ch. mixte, 26 mars 1971, Bull., n° 6.

23. M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, § 2.

24. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e édition, L.G.D.J., n° 214.

25. Assemblée plénière, 12 juillet 1991,Bull., n° 5.

26. Sur cette évolution, cf. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e édition, L.G.D.J., n° 215 ; M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, § 13 et suiv .; B. Starck, H. Roland & L. Boyer, Droit civil. Les obligations 2- Contrat, Litec, 6ème édition, n° 2096 et suiv. .

27. G. Viney, Projet de réforme du droit des obligations : les éléments clés en matière de droit de la responsabilité, Revue Lamy droit civil, décembre 2005, n° 22, p. 13 et suiv.

28. G. Viney, Projet de réforme du droit des obligations : les éléments clés en matière de droit de la responsabilité, Revue Lamy droit civil, décembre 2005, n° 22, p. 15 .

29. J. Huet, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, thèse Paris II, 1978, n° 695 et suiv.

30. 1ère Civ., 7 novembre 1962, Bull., n° 465; 1ère Civ., 9 octobre 1962, Bull., n° 405, p. 349 ; 3ème Civ. , 15 octobre 1970, Bull., n° 515, p. 375 ; 3ème Civ. , 18 avril 1972, Bull., n° 233, p. 167 ; 1ère Civ., 23 mai 1978, Bull., n° 201, p. 161.

31. Soc., 21 mars 1972, R.T.D. Civ., 1973, p. 128, obs. G. Durry qui constate que la faute a une « double nature, à la fois manquement à l’obligation volontaire et, s’il y a, parmi les victimes, des tiers, faute délictuelle »; Com., 16 janvier 1973, Bull., n° 28.

32. 3ème Civ., 27 septembre 1984, Bull., n° 153 ; 1ère Civ., 11 avril 1995, Bull., n° 171, p. 122, R.T.D Civ., 1995, p. 895 obs. P. Jourdain, a fondé la condamnation d’un mandataire, vis à vis d’un tiers autre que le mandant, sur « des fautes quasi délictuelles détachables des obligations du contrat de mandat ».

33. Com., 12 mars 1991 et 3ème Civ ., 5 février 1992, R.T D. Civ., 1992, p. 567 obs. P. Jourdain ; Com., 4 juin 1991, Bull., n° 197, p. 141 ; 1ère Civ., 13 octobre 1992, Bull., n° 250, p. 165 ; 1ère Civ., 16 décembre 1992, Bull., n° 316, p. 207, R.T.D Civ., 1993, p. 362 obs. P. Jourdain.

34. Com., 2 avril 1996, Bull., n° 101, p. 86

35. Com., 17 juin 1997, Bull., n° 187, p. 164, JCP G 1998, I, 144, G. Viney.

36. 1ère Civ., 16 décembre 1997, n° 95-22.321.

37. Com., 8 octobre 2002, n° 98-22.858 ; JCP G 2003, I, 152, n° 3, G. Viney.

38. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81, p. 85; D. Mazeaud, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687 ; H. Groutel, Responsabilité civile et assurances, juin 2005, n° 174, p. 10 ; P. Jourdain, RTD civ., 2005, p. 602 ; L. Leveneur, Contrats-concurrence-consommation 2005, n° 149.

39. M. Denis Mazeaud (commentaire de Com., 5 avril 2005, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687).

40. G. Viney, op. cit., n° 213, p. 394, spéc., p. 403.

41. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil-Les obligations, Précis Dalloz, 8ème édition, n° 495.

42. P. Jourdain, RTD civ., 2005, p. 602.

43. Tels D. Mazeaud et G. Viney.

44. D. Mazeaud, commentaire de Com., 5 avril 2005, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687.

45. 1ère Civ., 15 décembre 1998, Bull., n° 368, p. 255 ; Defrénois 1999, art. 37008, n° 40 obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1999, p. 623 obs. J. Mestre.

46. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221, p. 144 ; RTD civ., 2001, p. 146 J. Mestre et B. Fages ; JCP G 2000, II, 10415 rapport P. Sargos .

47. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35, p. 21; D. 2001, somm. com., p. 2234 obs. Ph. Delebecque.

48. 1ère Civ., 18 mai 2004, Bull., n° 141, Contrats-concurrence-consommation 2004, n° 121 obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2004, p. 502 J. Mestre et B. Fages.

49. Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022.

50. Ass. plén., 17 novembre 2000, Bull., n° 9, p. 15.

51. Ass. plén., 13 juillet 2001, n° 97-17.369, 97-19.282, 98-19.190.

52. Voir en ce sens, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2004-2005, spéc. n° 973 ; R. Wintgen, Etude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, L.G.D.J., bibliothèque de droit privé, Tome 426, n° 327 ; L. Leveneur, commentaire de 1ère Civ., 18 mai 2004, Revue Contrats-concurrence-consommation 2004, n° 121.

53. J. Flour, J-L. Aubert, Y. Four, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, 3/ Le rapport d’obligation, 2ème éd., coll. U, Armand Colin, n° 183.

54. Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, La documentation française, p. 387, à propos de 1ère Civ., 18 juillet 2000.

55. En ce sens, M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, n° 27 ; voir 1ère Civ., 28 avril 1998, Bull., 1998, I, n° 158, p. 104 et dans le domaine de la responsabilité médicale, 1ère Civ., 13 février 2001 précité et 1ère Civ., 18 juillet 2000 précité, 1 ère Civ., 23 septembre 2003 (deux arrêts), JCP G 2004, I, 101, n° 23 obs. G. Viney.

56. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221 ; 13 février 2001, Bull., n° 35.

57. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

58. Com., 1er juillet 2003, Bull., n° 115.

59. J. Flour, J.L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Les obligations, 3. Le rapport d’obligation, 2e édition Armand Colin, p. 115-116.

60. C’est moi qui souligne.

61. En ce sens, F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil-les obligations, 8e éd., Dalloz, n° 859.

62. En ce sens, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2004/2005, spéc. n° 1709, et les arrêts cités ; P. Jourdain, Droit à réparation, Lien de causalité- Détermination des causes du dommage, LexisNexis, fasc. 160, spéc. n° 10, et les arrêts cités ; J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz action 2003/2004, spéc. n° 67-156 ; Lamy – Droit de la responsabilité, étude n° 270, spéc. n° 270-31.

63. En ce sens, Ph. Le Tourneau, op. cit., spéc. n° 1717.

64. Lamy – Droit de la responsabilité, étude n° 270, spéc. n° 270-29 et suiv.

65. Ph. Le Tourneau, op. cit., n° 1720 et suiv.

66. 1ère Civ., 7 novembre 1962, Bull., n° 465, p. 398 ; 1ère Civ., 9 octobre 1962, Bull., n° 405, p. 349 ; 3ème Civ., 15 octobre 1970, Bull., n° 515, p. 375 ; 3ème Civ., 18 avril 1972, Bull., n° 233, p. 167 ; 1ère Civ., 23 mai 1978, Bull., n° 201, p. 161.

67. Arrêt, 5ème page, 6ème §.

68. Arrêt, 6ème page, 4ème §.

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