Le Rapport de Monsieur ASSIE, Conseiller Rapporteur, préalable à l’Arrêt d’Assemblée plénière du 6 OCTOBRE 2006

 

Rapport de M. Assié

Conseiller rapporteur

____________

 

I – Rappel des faits et de la procédure

a) Faits

Les consorts X… sont propriétaires d’un immeuble à usage commercial pris pour partie à bail depuis plus de trente ans par la société Myr’Ho pour l’exploitation d’un fonds de commerce de fabrique de chaussures. Ce fonds de commerce a été donné par la suite (à une date non précisée) en location-gérance à la société Boot Shop.

b) Procédure devant les juges du fond

Imputant aux bailleurs un défaut d’entretien de l’immeuble et leur reprochant d’avoir laissé s’y installer des « squatters » responsables de diverses dégradations, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop les ont assignés devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris pour obtenir l’autorisation de consigner les loyers entre les mains d’un séquestre jusqu’à l’expulsion des « squatters », ainsi que diverses mesures de remise en état.

Par ordonnance du 25 mars 2003, le juge des référés a déclaré la demande formée par la société Boot Shop irrecevable pour défaut de qualité à agir contre les propriétaires avec lesquels elle n’avait aucun lien de droit et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Myr’Ho en raison, d’une part, d’une contestation sérieuse sur les obligations des propriétaires en présence du cas de force majeure tenant à l’occupation des locaux par les « squatters » et, d’autre part, de la nécessité d’interpréter les clauses du bail relatives à l’entretien d’un monte-charge qui relevait de la compétence des juges du fond.

La société Myr’Ho ayant laissé s’accumulé un arriéré de loyer, les propriétaires l’ont assignée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris. La société Boot Shop est volontairement intervenue à cette procédure et les deux sociétés ont demandé reconventionnellement qu’il soit constaté que les consorts X… ne remplissaient pas leurs obligations contractuelles.

Par ordonnance du 15 octobre 2003, le juge des référés a, avant-dire droit, désigné un constatant pour faire les comptes entre les parties et donner son avis sur les manquements imputés aux bailleurs.

Le constatant ayant déposé son rapport et les « squatters » ayant été expulsés avec le concours de la force publique le 22 octobre 2003, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont à nouveau saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.

Par ordonnance du 28 avril 2004, ce magistrat a fait injonction aux bailleurs, sous astreinte de 300 euros par infraction constatée, de rétablir la salubrité des parties communes par un nettoyage régulier des lieux, d’assurer le fonctionnement du monte-charge et de rétablir l’ouverture d’un portail au moyen d’un système adapté. Il a, en outre, condamné les consorts X… à payer aux sociétés Myr’Ho et Boot Shop la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur leur préjudice tenant à l’impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués.

Par arrêt du 19 janvier 2005, la cour d’appel de Paris a confirmé pour l’essentiel l’ordonnance du 28 avril 2004, sauf à se prononcer, comme elle y avait été invitée, sur la recevabilité des demandes formées par les sociétés Myr’Ho et Boot Shop et à augmenter le montant de l’astreinte et de la provision.

Pour dire recevable l’action intentée par ces sociétés contre les propriétaires, la cour d’appel, après avoir rappelé « qu’une ordonnance de référé a autorité de chose jugée par rapport à elle- même, puisqu’elle ne peut être modifiée qu’en cas de circonstances nouvelles« , a retenu que l’ordonnance de référé du 25 mars 2003, non frappée d’appel, avait autorité de chose jugée en ce qu’elle avait reconnu à la société Myr’Ho qualité à agir sur le terrain contractuel à l’encontre des bailleurs et refusé ce droit à la société Boot Shop, ce qui n’était pas le cas de l’ordonnance du 15 octobre 2003 se bornant à ordonner une mesure d’instruction et qui ne s’était pas prononcée sur ce point, mais qu’en revanche l’autorité de chose jugée attachée à la première ordonnance ne faisait pas obstacle à ce que la société Boot Shop agisse sur un plan extra-contractuel à l’encontre des propriétaires.

c) Procédure devant la Cour de cassation

L’arrêt a été signifié à partie le 1er février 2005.

Les consorts X… ont formé un pourvoi contre cet arrêt le 25 mars 2005 et déposé un mémoire ampliatif le 23 août 2005. Ils réclament une indemnité de 2 500 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont produit un mémoire en défense le 22 novembre 2005. Elles réclament une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par ordonnance du 6 décembre 2005, M. le premier président a renvoyé le pourvoi devant l’Assemblée plénière.

II – Analyse succincte des moyens

Le pourvoi formé par les consorts X… est fondé sur trois moyens.

Le premier moyen, comprenant une branche unique, reproche à l’arrêt de déclarer recevable la demande de la société Boot Shop.

Il soutient que, si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité contractuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle même indépendamment de tout point de vue contractuel et qu’en affirmant que la demande extracontractuelle de la société Boot Shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil.

Le deuxième moyen reproche à l’arrêt de condamner, sous astreinte, les consorts X… à assurer le fonctionnement du monte-charge et de les condamner à payer une provision aux sociétés Myr’Ho et Boot Shop.

La première branche fait grief à la cour d’appel d’avoir interprété les clauses du bail relatives au monte-charge et d’avoir ainsi tranché une contestation sérieuse (violation de l’article 809 du nouveau code de procédure civile).

La seconde branche soutient que la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations en décidant que les consorts X… étaient tenus à garantie alors qu’elle avait constaté le trouble de fait causé par des tiers, les « squatters », qui avaient détérioré l’alimentation électrique du monte-charge (violation de l’article 1725 du code civil).

Le troisième moyen reproche à la cour d’appel d’avoir condamné les consorts X… à assurer, sous astreinte, le rétablissement de l’ouverture effective d’un portail au moyen d’un système de télécommande.

La première branche soutient que le juge des référés aurait tranché une contestation sérieuse en modifiant le mode d’accès à l’immeuble sur la simple demande présentée en référé par le locataire (violation de l’article 808 du nouveau code de procédure civile.

La seconde branche prétend que la cour d’appel n’aurait pas répondu aux conclusions des consorts X… faisant valoir que la fermeture du portail avait été effectuée afin de sécuriser l’accès à l’immeuble en vue de prévenir de nouvelles occupations sauvages et que le portail était ouvert sur simple demande, compte tenu de la présence d’un vigile (violation de l’article 455 du nouveau code de procédure civile).

III – Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Le premier moyen nous invite à préciser les conditions de l’exercice de l’action en responsabilité du tiers, victime de l’exécution défectueuse d’un contrat.

Plus précisément, la question est celle de savoir si le tiers au contrat peut agir en responsabilité délictuelle contre l’un des contractants en invoquant la seule faute contractuelle ou si cette action n’existe qu’autant que la faute contractuelle constitue également une faute délictuelle, détachable du contrat.

Les deuxième et troisième moyens ne posent pas de questions de principe.

IV – Premier moyen – Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

A) Le contrat, source de responsabilité envers les tiers

1. Le fondement juridique de la responsabilité du contractant défaillant envers les tiers, aperçu historique de la question

L’article 1165 du code civil consacre le principe de l’effet relatif des conventions: « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »(la stipulation pour autrui). Pris à la lettre, ce texte semble signifier que le contrat ne produit aucun effet à l’égard des tiers. Et c’est la lecture qu’en ont eue les auteurs du code civil (1) pour qui ce principe, inspiré de la théorie de l’autonomie de la volonté apparue un siècle plus tôt, et non pas issue du droit romain comme on l’enseigne parfois, avait valeur d’évidence (2). Cette approche n’a été remise en cause qu’un siècle plus tard avec la naissance de la théorie de la « socialisation » du contrat laquelle, sous l’influence de la doctrine, a fait sortir le contrat de son « splendide isolement » (3). Certes, le contrat demeure avant tout le fruit de volontés individuelles et, à ce titre, se suffit à lui-même en tant que source de droits et d’obligations. Pour autant, il ne peut être totalement détaché de l’ordre juridique dans lequel il s’inscrit. Il crée, au même titre que les autres règles de droit, une situation de fait que les tiers ne peuvent ignorer. Dès lors, le contrat ne peut plus être conçu juridiquement comme un élément isolé. Il doit aussi être appréhendé comme une composante de l’ordre juridique dans lequel il s’insère (4). De là, est née la théorie de l’opposabilité du contrat qui procède d’une nouvelle lecture de l’article 1165 du code civil et qui conduit à distinguer l’effet obligatoire du contrat, strictement limité aux parties contractantes, et la situation juridique née du contrat, opposable aux tiers. Autrement dit, si le principe de l’effet relatif du contrat exonère les tiers du respect des stipulations contractuelles, le principe de l’opposabilité induit pour eux l’obligation de ne pas passer outre la réalité juridique créée par le contrat mais aussi, corrélativement, le droit de s’en prévaloir. Ainsi, l’opposabilité du contrat en tant que situation de fait permet aux tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique. Cette ouverture du contrat sur la société a connu par la suite un nouvel essor avec l’évolution du droit de la responsabilité pour faute vers un droit de la responsabilité pour risque, évolution largement concomitante au développement de la technique de l’assurance, tendant à faire que tout risque crée puisse aboutir à une indemnisation des victimes indépendamment de leur qualité, que ce risque trouve son origine dans le contrat ou ailleurs (5).

Dans ce contexte, le juge a été contraint de rechercher un fondement juridique justifiant la responsabilité des parties à un contrat envers les tiers et cette recherche ne s’est pas faite sans de nombreuses hésitations.

C’est ainsi que la jurisprudence de la fin du XIXème siècle et de la première moitié du XXème siècle envisageait la possibilité pour les tiers d’obtenir une indemnisation consécutive à une défaillance contractuelle par une extension des règles de la responsabilité contractuelle au profit de ces derniers. Notamment, la jurisprudence a eu recours à la technique de la stipulation pour autrui, seule exception, aux termes mêmes de l’article 1165 du code civil, au principe selon lequel les conventions ne profitent point aux tiers. Elle en a fait une application particulière dans le contrat de transport en reconnaissant le droit pour les victimes par ricochet d’un accident de chemin de fer d’obtenir réparation de leur préjudice sur le fondement d’une stipulation pour autrui contenue implicitement dans ce type de contrat (6). L’avantage était de décharger les victimes de la preuve de la faute du transporteur en leur permettant de se prévaloir simplement du non respect de l’obligation de sécurité de résultat contenue dans le contrat de transport. Dans le sens également de l’extension du droit à l’indemnisation des tiers victimes de l’inexécution contractuelle, la jurisprudence a admis très tôt la transmission au sous-acquéreur de la garantie contre les vices cachés en tant qu’accessoire de la chose (7).

Surtout, l’indemnisation des tiers, grâce aux règles de la responsabilité contractuelle, a trouvé son apogée dans la théorie des groupes de contrat consacrée par l’assemblée plénière de la cour de cassation dans un arrêt du 7 février 1986 à propos de l’action contractuelle du maître de l’ouvrage contre le fabricant de matériaux défectueux utilisés par l’entreprise de construction (8). Mais cette jurisprudence, qui ouvrait l’action contractuelle aux tiers non seulement dans les chaînes homogènes de contrats, c’est à dire en cas de ventes successives, mais également dans certaines chaînes hétérogènes de contrats, comme en présence de ventes associées à un contrat d’entreprise, a fait l’objet de vives critiques et s’est heurtée à la résistance de certaines chambres de la Cour de cassation, notamment de la 3ème chambre et de la chambre commerciale. Un revirement a été amorcé par l’arrêt Besse rendu le 12 juillet 1991 en Assemblée plénière qui a considéré, sous le visa de l’article 1165 du code civil, que le sous-traitant n’étant pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage, l’action en réparation intentée par ce dernier à l’encontre du premier était de nature délictuelle (9). Cet arrêt a signé le déclin du « tout contractuel« . En droit positif, la théorie des groupes de contrats concerne désormais essentiellement son domaine de départ, celui des chaînes de contrats translatifs de propriété, pour lesquelles l’action contractuelle est transmise aux sous-acquéreurs successifs en tant qu’accessoire de la chose. Et ce n’est plus que par exception, et le plus souvent grâce à des textes spécifiques, que la responsabilité contractuelle intervient aujourd’hui au profit des tiers, le principe étant celui de la réparation sur le terrain extra-contractuel.

Selon Mr Debat, cela signifie que l’affaiblissement du domaine de la responsabilité contractuelle s’est accompagné d’un rayonnement paradoxal du contrat à travers le régime de la responsabilité délictuelle (10).

Le principe qu’un tiers puisse exercer une action en responsabilité contre un contractant sur le fondement délictuel n’est pas pour autant nouveau. La Cour de cassation, alors même qu’elle tentait de favoriser l’indemnisation du tiers victime dans certaines situations précédemment évoquées par une extension mesurée des règles de la responsabilité civile, l’a admis dans un arrêt du 22 juillet 1931 en énonçant, dans un « attendu » de principe maintes fois réaffirmé par la suite « que si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat«  (11). Cette motivation, toute en nuance, a permis de concilier l’article 1382 du code civil et le principe de l’effet relatif des conventions posé par l’article 1165 du même code. De même, elle a permis de préserver le principe dit du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. En raison de l’effet relatif du contrat, les tiers ne peuvent invoquer les clauses d’un contrat auquel ils ne sont pas parties, sauf à établir l’existence d’une faute délictuelle ou quasi-délictuelle de l’un des contractants à leur égard. Et le principe du non-cumul des responsabilités ne constitue pas sur ce point un obstacle. Il interdit seulement au contractant victime d’une inexécution contractuelle de se placer sur le terrain délictuel, mais le tiers demeure fondé pour sa part à exciper du principe de l’opposabilité du contrat pour obtenir sur le terrain délictuel une indemnisation du fait de la défaillance de l’un des contractants. Cette nouvelle approche consacrant le « tout délictuel » a connu de nombreuses applications. La jurisprudence a ainsi appliqué la responsabilité délictuelle à l’action du passant, victime de la ruine d’un bâtiment, contre le constructeur (12) ; à l’action d’un passant victime d’un accident contre le vendeur de la chose dommageable (13) ; à l’action des victimes de vols contre une société chargée d’assurer la surveillance (14) ; à l’action de spectateurs contre une commune qui avait prêté du matériel défectueux à une association (15); à l’action du tiers contre le mandataire (16). Mais c’est surtout dans le domaine de l’action des victimes par ricochet que, après une première approche sur le terrain contractuel comme il a été vu précédemment, la responsabilité délictuelle a connu un fort développement. Tel a été le cas notamment dans le domaine de la responsabilité médicale (17); dans le domaine des transports, sauf réglementation spécifique ; dans le domaine d’un vice de construction ou d’un vice de la chose où il a été admis que les parents d’une personne décédée dans un accident imputable à un vice de la chose étaient en droit d’exercer une action en responsabilité directement contre le constructeur ou le vendeur. Un arrêt du 28 octobre 2003 de la première chambre civile de la Cour de cassation illustre particulièrement cette évolution vers le « tout délictuel« . S’agissant de l’action de parents d’une victime décédée lors d’un voyage à l’encontre de l’agence organisatrice, la 1ère chambre a exclu l’existence d’une stipulation tacite pour autrui et a fait application de l’article 1382 du code civil pour indemniser les ayants-droit de la victime (18).

Pour autant, si le fondement délictuel de l’action en responsabilité du tiers victime de l’inexécution d’un contrat contre le débiteur défaillant paraît aujourd’hui acquis, la question de savoir si la seule défaillance contractuelle du débiteur suffit à caractériser une faute au sens de l’article 1382 du code civil susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard du tiers victime de l’inexécution fait toujours débat, tant en jurisprudence qu’en doctrine. Et en posant cette question, qui nous invite à définir le fait générateur de responsabilité, on rejoint directement celle posée par le premier moyen.

2. Le fait générateur de responsabilité

a. Des courants jurisprudentiels contraires

L’étude de la jurisprudence montre que celle-ci est partagée entre deux courants, l’un consacrant l’idée de la relativité de la faute contractuelle, l’autre assimilant faute contractuelle et faute délictuelle.

a. 1. La jurisprudence consacrant la relativité de la faute contractuelle

La thèse de l’effet relatif de l’inexécution contractuelle met en avant le principe de l’effet relatif du contrat pour considérer que celui-ci n’engendre de responsabilité envers les tiers que si le manquement contractuel se double d’un écart de conduite, caractérisant une faute délictuelle. Autrement dit, toute faute contractuelle n’est pas ipso facto une faute délictuelle et le contractant défaillant qui cause à autrui un dommage ne pourra être sanctionné que lorsqu’il aurait pu lui causer ce même dommage en dehors de tout contrat.

Diverses formulations dans les arrêts consacrant cette thèse ont été retenues par la Cour de cassation, ce qui montre la difficulté à cerner ce qui relève d’un manquement général à une règle de conduite. Dans un premier temps, la jurisprudence a considéré que les tiers ne pouvaient obtenir réparation que s’ils démontraient l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel«  (19). Des arrêts ultérieurs se sont référés à la violation d’une obligation générale de prudence et de sécurité. Ainsi, dans un arrêt du 2 avril 1996, rendu en matière de transport maritime, la chambre commerciale a retenu que « le fait d’une partie au contrat peut, à l’égard d’un tiers à celui-ci, constituer une faute quasi-délictuelle par violation d’une obligation générale de prudence et de diligence, bien qu’il pût être aussi un manquement de cette partie à ses obligations contractuelles«  (20). La chambre commerciale a utilisé une formulation voisine dans un arrêt du 17 juin 1997 dans lequel elle a retenu que « si la faute contractuelle d’un mandataire à l’égard de son mandant peut être qualifiée de faute quasi-délictuelle à l’égard d’un tiers, c’est à la condition qu’elle constitue aussi la violation d’une obligation générale de prudence et de diligence«  (21). La première chambre civile s’est ralliée ponctuellement à cette conception dans un arrêt non publié du 16 décembre 1997 (22). Puis, dans le dernier état de sa jurisprudence, la chambre commerciale, usant encore d’une nouvelle formulation, a jugé dans un arrêt non publié qu’un tiers a un contrat ne peut obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation d’un des contractants que s’il démontre que celui-ci lui a causé un dommage « en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui, sanctionné par l’article 1382 du code civil » (23). Et elle a repris solennellement cette dernière formulation dans un arrêt publié du 5 avril 2005 : « Un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution d’un contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui«  (24).

Mais ce courant jurisprudentiel, maintenu par la chambre commerciale, consacrant l’autonomie de la faute délictuelle par rapport à la faute contractuelle, demeure minoritaire et un courant beaucoup plus nourri procède d’une assimilation des deux fautes.

a.2. La jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

De nombreux arrêts paraissent s’en tenir à une approche purement unitaire des fautes contractuelle et délictuelle et déduisent l’existence d’une faute délictuelle de la seule faute contractuelle. Cette position n’est pas nouvelle et des arrêts anciens procédaient déjà à une telle assimilation « Toute faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers étrangers au contrat«  (25).

Mais c’est surtout à partir des années 1990 que ce courant jurisprudentiel a connu un fort développement essentiellement sous l’impulsion de la première chambre civile, bien que d’autre chambres de la cour de cassation, y compris la chambre commerciale, s’y soient occasionnellement ralliées (26).

Ainsi, dans un arrêt du 15 décembre 1998, la première chambre civile a retenu, sous le double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, que « Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur cause un préjudice«  (27). Franchissant un nouveau pas, elle a considéré, dans un arrêt du 18 juillet 2000, toujours au visa des articles 1165 et 1382 du code civil, à la suite du décès d’un patient d’une clinique psychiatrique imputable à un défaut de surveillance de cet établissement, que ses ayants-droit, victimes par ricochet et tiers au contrat d’hospitalisation, étaient fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci dès lors qu’elle leur a causé un dommage « sans avoir à rapporter d’autre preuve«  (28). Dans un arrêt du 13 février 2001, après avoir rappelé cet « attendu » de principe, elle a retenu « qu’un centre de transfusion sanguine était tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits sanguins qu’il cède et que le manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par la victime immédiate que par le tiers victime d’un dommage par ricochet«  (29). Et dans un arrêt du 18 mai 2004 rendu en matière de mandat (qui paraît aller à l’encontre de l’arrêt précité de la chambre commerciale du 17 juin 1997), elle a retenu que « viole l’article 1382 du code civil la cour d’appel qui énonce que la faute du mandataire ne peut être invoquée que si elle est détachable du mandat«  (30).

Dans le sens de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle, on peut citer un arrêt de la deuxième chambre civile du 23 octobre 2003 dans lequel, s’agissant de l’ayant-droit de l’emprunteur d’un garage mortellement blessé par la porte de cet édifice, cette chambre a énoncé, au visa des articles 1165 et 1384, alinéa 1er, du code civil, que « la victime par ricochet d’un accident relevant de la responsabilité contractuelle dispose d’une action en responsabilité délictuelle pour obtenir réparation de son préjudice«  (31). La troisième chambre civile a statué dans le même sens, notamment dans un arrêt du 6 janvier 1999, où elle a retenu que « le mandataire du maître de l’ouvrage est personnellement responsable envers les tiers des délits et quasi-délits qu’il peut commettre a leur égard« , sans exiger la preuve d’une faute extérieure au mandat (32).

La chambre commerciale elle-même, dans un arrêt non publié du 5 mars 2002, a censuré une cour d’appel ayant retenu que les tiers n’invoquaient « aucune faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » en énonçant que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage«  (33). Et dans un arrêt publié du 1er juillet 2003, rendu en matière de concurrence déloyale, elle a adopté la même position (34), ce qui a fait dire peut être un peu hâtivement à certains commentateurs qu’elle avait rompu avec sa jurisprudence antérieure exigeant que soit rapportée la preuve d’une faute extérieure au contrat.

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation paraît aussi s’être ralliée à la thèse de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle dans l’arrêt Perruche, même si la question ne lui était pas directement posée, en jugeant, au double visa des articles 1382 et 1165 du code civil, que « Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec une femme enceinte l’ont empêchée d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues«  (35), jurisprudence confirmée par la suite dans trois arrêts rendus par la même formation le 13 juillet 2001 précisant les conditions d’indemnisation des victimes (36).

C’est dire la perplexité de la doctrine, face à une jurisprudence aussi fluctuante et incertaine, et ses hésitations.

b. La controverse doctrinale

b. 1. La doctrine hostile à l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

Une doctrine majoritaire critique l’assimilation des deux fautes ou propose des solutions plus nuancées.

Mme Viney estime qu’il est impossible de souscrire à l’affirmation selon laquelle le manquement à une obligation contractuelle constituerait nécessairement toujours une faute délictuelle. Elle admet cependant que, dans les cas où l’obligation méconnue traduit un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur les professionnels, l’identification de l’inexécution à une faute délictuelle n’est pas choquante, tout en soulignant que la motivation des arrêts se rattachant à cette position est contestable car « elle fait fi de la relativité de la faute contractuelle«  (37).

M. Delebecque partage l’analyse de Mme Viney qu’il résume en ces termes « Tout dépend de la mission impartie au débiteur, avait-elle une dimension altruiste ? Sa simple inexécution autorise les tiers victimes à demander réparation, sans autre forme de procès ; était-elle en revanche centrée sur les parties elles-mêmes ? Les tiers ne peuvent alors engager une action qu’en démontrant que la défaillance contractuelle se doublait d’un manquement à une obligation générale« . Et il conclut « Cette jurisprudence intelligente est-elle aujourd’hui remise en question ? Il n’est pas interdit d’espérer que les arrêts analysés sont propres à la responsabilité médicale, et on ose croire que cette responsabilité n’est pas un cheval de Troie appelé à bouleverser un droit commun si patiemment et, une fois encore, intelligemment élaboré«  (38).

M. D. Mazeaud propose une approche voisine en distinguant deux hypothèses. Lorsque la faute du débiteur porte sur une obligation qui constitue également un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur le professionnel, c’est à dire « lorsque l’action en responsabilité exercée par le tiers tend à la réparation d’un dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, puisque la règle violée s’impose à tous et à l’égard de tous (contractant ou tiers), la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle ne suscite pas d’objection de principe« . En revanche, lorsque le tiers invoque l’exécution d’une obligation qui se limite au cercle étroit des parties contractantes « admettre que l’inexécution d’une telle obligation, strictement contractuelle, constitue nécessairement une faute délictuelle dont un tiers peut se prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, conduit à neutraliser la distinction de partie et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve de la faute, que le créancier contractuel et réclame et obtient alors, peu ou prou, l’exécution d’un contrat auquel il n’était pas partie. L’effet attractif du contrat qu’emporte l’identité des fautes contractuelle et délictuelle empiète alors sur le principe de l’effet relatif du contrat » (39) .

M. Jourdain est également partisan de l’autonomie des fautes contractuelle et délictuelle. Pour cet auteur « Tout dépend en réalité de la portée de l’obligation contractuelle violée. Si elle se limite au cercle étroit des parties contractantes, sa transgression ne pourra constituer une faute délictuelle. Au contraire si, par son objet, elle intéresse les tiers, ceux-ci doivent être autorisés à se prévaloir de sa transgression pour établir la faute délictuelle. » Aussi, approuve-t-il la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale consacrant la relativité de la faute contractuelle dans la mesure où « Il est des obligations dont la portée est limitée aux seules parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage«  (40).

M. Larroumet, tout en se référant à la théorie de la relativité aquilienne, développe une position assez proche de celle de M. Jourdain. Selon cet auteur : « Si la violation d’une obligation contractuelle constitue en même temps une faute qui serait susceptible d’être invoquée par toute personne y ayant intérêt, parce qu’il s’agit de la méconnaissance d’une obligation qui incomberait à n’importe qui envers n’importe qui, la responsabilité extracontractuelle du débiteur pourra être retenue envers le tiers qui éprouverait un dommage du fait de l’inexécution de cette obligation, bien qu’elle ait été intégrée au contrat. (…) En revanche, lorsque le débiteur contractuel accepte d’assumer une obligation spéciale qui ne lui serait pas autrement imposée envers quiconque et en dehors de tout contrat, sa violation ne peut être invoquée que par le créancier en vertu du contrat. » (41)

MM. Terré, Simler et Lequette estiment que « permettre à un tiers d’invoquer la faute contractuelle du débiteur revient à lui permettre de réclamer indirectement à son profit le bénéfice d’un contrat auquel il n’est pourtant pas partie…sous couvert d’opposabilité du contrat, c’est porter directement atteinte au principe de l’effet relatif du contrat«  (42) .

M. Mestre, se référant à des observations critiques de M. Leveneur, tout en admettant que si l’assimilation des deux fautes peut se comprendre dans la mesure où  » le bon père de famille ne se rend pas coupable de l’inexécution préjudiciable à un tiers d’obligations qu’il a contractées« , souligne que « le visage du contrat en est quelque peu affecté puisque l’attente légitime qu’il fait naître n’est pas uniquement celle des parties qui l’ont conclu ; elle est aussi, d’une certaine manière, celle des tiers qui sont en droit de compter sur une bonne exécution ou, du moins, de faire sanctionner la mauvaise qui leur fait grief«  (43).

M. Remy évoque le « faux concept d’une responsabilité contractuelle« construite aujourd’hui comme un système de réparation concurrent de la responsabilité délictuelle avec « l’attribution au contrat d’une fonction de protection d’intérêts extra-contractuels« . Et il estime qu' »en forçant ainsi le contrat, on brouille nécessairement ses rapports avec le délit, lequel en retour contamine le régime de l’inexécution du contrat«  (44).

M. Groutel reproche à la Cour de cassation, et plus particulièrement aux chambres concernées par la divergence, « d’employer des formules trop absolues« . Il estime que les deux positions sont fondées, mais que chacune doit demeurer dans le contexte auquel elle convient le mieux. Et il en conclut que « c’est en somme le pragmatisme qui doit servir de guide«  (45).

b. 2. La doctrine favorable à l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

Bien que beaucoup moins alimenté que le précédent, le courant doctrinal favorable à l’assimilation des deux fautes a exercé une influence déterminante sur la jurisprudence contemporaine puisque, à l’exception de la chambre commerciale, toutes les formations de la cour de cassation semblent s’y être ralliées. Il part de l’idée soutenue par MM Flour, Aubert et Savaux, « Que le tiers victime, qui invoque le manquement contractuel au soutien de sa demande d’indemnisation, ne prétend en aucune façon s’introduire dans le rapport d’obligation contractuel : il se borne à faire valoir le fait de l’inexécution, comme tout tiers peut invoquer la situation de fait constituée par le contrat, qu’il soit ou non exécuté…Ce n’est là que le mécanisme de l’opposabilité du contrat qui est mis en oeuvre« . Ces mêmes auteurs ajoutent que le fait même que le tiers ait subi un dommage en conséquence du manquement contractuel  » paraît bien impliquer une violation du devoir de ne pas nuire à autrui au sens de l’article 1382 du code civil » et qu’on s’explique mal « que le tiers victime ne puisse faire valoir, contre le débiteur contractuel, la situation dommageable créée par ce débiteur, qui aurait pu l’éviter en exécutant correctement son obligation« . Ils en déduisent que les conditions de la responsabilité délictuelle du fait personnel sont dans cette hypothèse satisfaites et qu’exiger la preuve spéciale de la violation d’un devoir général reviendrait à ajouter à celles-ci. Toujours selon ces auteurs, le seul véritable problème paraît être celui de la causalité : « Il convient dans tous les cas de s’assurer que le dommage dont la réparation est demandée est bien la conséquence du manquement du débiteur contractuel«  (46).

Le rapport annuel de la Cour de cassation, définissant la portée de l’arrêt rendu le 18 juillet 2000 à propos de la responsabilité d’une clinique psychiatrique, se réfère en ces termes à cette théorie : «  La notion d’opposabilité du contrat est le fondement de cette décision simplificatrice : tout tiers auquel un manquement contractuel nuit (article 1165 du code civil) est en droit d’invoquer ce manquement à l’appui de sa demande, et il n’a pas à rapporter d’autre preuve«  (47).

M. Tosi milite également dans le sens de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle. Il estime que, de même que le contractant peut agir en responsabilité délictuelle contre le tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, de même le tiers qui subit un préjudice du fait de l’inexécution d’un contrat doit pouvoir agir contre le contractant en faute. « On voit mal pourquoi la solution serait différente dans l’autre cas, c’est à dire lorsque c’est le tiers qui se prévaut du contrat pour reprocher au débiteur contractuel…la violation de son obligation« . Toujours selon cet auteur, « qu’on le veuille ou non, la faute semble bien s’affranchir des limites du contrat » et le manquement contractuel doit être appréhendé, en ce qui concerne les tiers, non en termes d’effet relatif mais d’opposabilité du contrat (48).

Même s’il adopte une position plus nuancée, M. Debat se rapproche de la thèse de l’assimilation des deux fautes. Il propose de retenir que « Le contractant est potentiellement responsable envers les tiers de toute violation d’une obligation contractuelle dès lors qu’elle découle de son comportement« . Ainsi, il n’y aurait plus lieu de distinguer, au sein des obligations, celles qui seraient susceptibles d’une sanction délictuelle et celles qui ne le seraient pas, par exemple selon que l’obligation est ou non centrée sur les parties ou ouverte sur les tiers (en ce sens, P. Jourdain) ou encore selon la finalité de la mission confiée au débiteur de l’obligation (dimension « altruiste » ou « égoïste », selon la distinction préconisée par Mme Viney). Il suggère en définitive d’admettre que «  Tout manquement est à même d’être sanctionné, à la condition toutefois qu’il soit imputable au comportement du débiteur et qu’il soit directement à l’origine du préjudice subi par le tiers«  (49). Cette proposition est finalement assez proche de celle de MM Flour, Aubert, et Savaux pour qui la seule question qui se pose est celle du lien de causalité entre le dommage subi par le tiers et l’inexécution imputée au contractant.

Tel est l’état actuel de la jurisprudence et de la doctrine et la question qui se pose maintenant est celle de savoir si l’on peut concilier l’inconciliable ou si l’opposition entre les deux courants est plus apparente que réelle.

B) La recherche de solutions permettant de concilier le principe de l’effet relatif des conventions avec le droit pour le tiers, victime de l’exécution défectueuse d’un contrat, d’obtenir réparation

1. Les perspectives d’évolution

a. Les éléments de droit comparé

A l’exception du droit belge qui applique des solutions voisines en reconnaissant au tiers victime de l’exécution défectueuse d’un contrat la possibilité d’agir sur le terrain extra-contractuel (50), les techniques utilisées par les droits étrangers pour protéger les tiers diffèrent sensiblement de celles du droit français, même si elles aboutissent souvent à des résultats identiques.

En droit italien, qui se montre le plus restrictif en la matière, le contrat ne peut produire d’effets à l’égard des tiers que dans les cas prévus par la loi (51).

Le droit allemand compense le caractère restrictif de son régime de responsabilité délictuelle (énumération limitative des faits générateurs de responsabilité par le code civil allemand) par une extension artificielle du champ contractuel au profit de certains tiers. Ainsi, à partir du mécanisme de la stipulation pour autrui, la jurisprudence a créé « le contrat avec effet protecteur pour les tiers » pour reconnaître à certains tiers un droit à réparation en cas d’exécution défectueuse du contrat, notamment en matière de violation d’une obligation de sécurité ou d’information. De même, et toujours de manière prétorienne, elle a créé « la liquidation de l’indemnité pour le compte d’un tiers » afin de corriger les résultats d’un déplacement fortuit de la charge du dommage. Ce mécanisme est notamment utilisé lorsque le dommage n’atteint pas directement le propriétaire d’un bien, mais qu’il affecte les intérêts d’un tiers. (52)

Le droit anglais, après avoir longtemps interdit au tiers de s’immiscer dans le rapport contractuel, lui reconnaît désormais, dans certaines situations particulières, notamment dans le domaine de la sécurité, le droit de se prévaloir d’un exécution défectueuse du contrat. Il en va de même des droits américain et canadien (53).

Cette rapide étude comparative montre que les systèmes juridiques étrangers, plus ou moins proches du nôtre, ont intégré progressivement le principe d’opposabilité du contrat et qu’ils admettent, comme le droit français, même s’ils y parviennent par des techniques juridiques propres à chacun d’eux, la possibilité pour le tiers, victime d’une exécution défectueuse du contrat, d’obtenir réparation, notamment lorsqu’une obligation accessoire de sécurité, de conseil ou d’information n’a pas été respectée par un professionnel. Pour autant, la perspective d’unification des différentes législations n’apparaît pas d’actualité.

b. Le projet de code européen des contrats

« Les Principes du droit européen des contrats », tels que formulés par la « commission Lando » en vue de l’unification du droit européen des contrats, ne font aucune référence directe à la question de l’opposabilité des contrats aux tiers ou par les tiers. Ce constat a conduit un auteur à s’interroger sur le point de savoir si « l’assimilation de l’inexécution contractuelle à une faute délictuelle à l’égard des tiers peut être accueillie par des systèmes qui distinguent plus clairement que le nôtre les fonctions de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle » (54). Et un autre auteur se demande si « l’observation que les Principes (du droit européen des contrats) ne traitent que des situations où l’on peut clairement faire valoir un consentement et que, corrélativement, ils conservent le plus grand mutisme sur tout effet auquel il n’aurait pas été spécifiquement consenti (n’est pas) le signe d’une résistance à l’abandon de l’autonomie de la volonté » (55).

Il n’en reste pas moins que la perspective d’harmonisation du droit des contrats à l’échelle européenne, même si elle semble encore bien loin d’aboutir, a donné en droit interne une impulsion décisive à « L’avant-projet de réforme du droit des obligations » dit « projet Catala », remis au garde des sceaux le 29 septembre 2005.

c. L’avant-projet de réforme du droit des obligations

L’avant-projet contient un article 1165-2 ainsi rédigé : « Les conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir sans être en droit d’en exiger l’exécution« . Cet article consacre le principe d’opposabilité des contrats erga omnes dégagé progressivement par la doctrine et la jurisprudence et souligne le double sens de cette opposabilité qui joue tant à l’encontre des tiers qu’à leur profit, sous la réserve essentielle qu’ils ne peuvent exiger l’exécution du contrat, ce qui permet de distinguer de façon radicale l’effet obligatoire de l’opposabilité (56).

Mais l’avant projet contient un article beaucoup plus novateur, l’article 1342, ainsi rédigé :

« Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage.

Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362″ .

Ce texte, qui a donné lieu à de nombreuses discussions et qui semble être le résultat d’un compromis, ouvre donc une option au tiers en lui permettant, soit d’agir sur le terrain contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un manquement au contrat, mais dans ce cas le tiers est soumis à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage, soit d’agir sur le terrain délictuel, si le tiers peut établir à la charge du débiteur un fait générateur de responsabilité extracontractuelle. Mme Viney approuve cette solution  » dictée par des considérations pratiques qui doivent l’emporter« , tout en rappelant qu’elle ne heurte nullement le principe de l’effet relatif des conventions dont la portée se limite à deux conséquences essentielles. Au moment de la conclusion du contrat, il interdit aux parties de lier les tiers et, au moment de l’exécution, il leur réserve le droit d’exiger celle-ci. En revanche, il ne commande nullement le choix du régime à appliquer en cas d’inexécution (57).

Cette approche pragmatique aurait l’avantage non pas de concilier, mais de rapprocher, les deux courants jurisprudentiels, mais elle implique une réforme profonde du droit des obligations remettant en cause la distinction traditionnelle entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle qui demeure la clé de voûte de notre code civil. De plus, serait-elle conciliable avec les systèmes juridiques des autres pays européens? Le silence gardé par la « commission Lando » sur l’opposabilité du contrat aux tiers ou par les tiers permet d’en douter. Dès lors, il semble difficile de bâtir sur des fondations aussi fragiles et, dans l’attente d’une réforme législative encore improbable, la solution paraît devoir être recherchée dans une approche jurisprudentielle unificatrice qu’il appartiendra à notre assemblée plénière de définir.

2. Les solutions envisageables

a. L’adoption de la jurisprudence consacrant la relativité de la faute contractuelle

La consécration de l’autonomie de la faute délictuelle et de la relativité de la faute contractuelle mérite l’approbation si l’on considère qu’il est des obligations dont la portée est limitée aux parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage. Dans cette hypothèse, autoriser les tiers à invoquer, au titre de la faute délictuelle, un manquement contractuel, conduit à transgresser le principe de la relativité des conventions et des obligations qui en naissent. Le seul fait de se placer sur le terrain délictuel ne saurait suffire à justifier la faculté, pour les tiers, de se prévaloir d’un manquement dont ils ne sont pas bénéficiaires et revient à leur permettre d’acquérir tous les avantages du contrat, sans que le débiteur puisse leur opposer d’éventuelles restrictions conventionnelles de responsabilité. Dès lors, puisque la nature des actions respectivement exercées par le créancier contractuel et par le tiers victime de l’inexécution est différente, leur régime doit être distinct. Le tiers doit, pour que son action en responsabilité contractuelle soit considérée bien fondée, démontrer que son préjudice a été causé par une faute quasi-délictuelle de négligence ou d’imprudence, indépendante de la seule faute contractuelle que peut exclusivement invoquer le contractant. Pour autant, la relativité de l’obligation et, corrélativement, de la faute contractuelle ne signifie pas que le tiers ne puisse s’appuyer sur un manquement contractuel pour établir l’existence d’une faute délictuelle. Lorsque l’obligation contractuelle a un objet qui intéresse le tiers, ce dernier doit pouvoir se prévaloir du manquement du contractant car, dans ce cas, l’obligation correspond à un devoir général de conduite sanctionnée par l’article 1382 du code civil. Tel est le sens des derniers arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation se référant « au devoir général de ne pas nuire à autrui«  (58).

b. L’adoption de la jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

La jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle a pour avantage de favoriser l’indemnisation des victimes d’une inexécution contractuelle, sans s’attacher à la qualité souvent contingente de tiers ou de partie au contrat. Cette conception se focalise essentiellement sur la notion d’opposabilité du contrat au tiers. Dès lors que le tiers a subi un dommage en relation directe de cause à effet avec une inexécution défectueuse du contrat, il peut prétendre à réparation sans avoir à rapporter la preuve d’une faute extérieure au contrat. C’est donc moins l’obligation transgressée qui importe que sa conséquence et le caractère délictuel de la faute se déduira quasiment de la nature du préjudice. Si l’obligation transgressée entraîne une atteinte aux biens ou aux personnes, et tel sera le cas par exemple du non-respect d’une obligation de sécurité qui a une portée générale intéressant les tiers, le manquement du débiteur contractuel prendra de ce seul fait une coloration délictuelle. Cette approche présente l’avantage de laisser au juge une marge d’appréciation en fonction de la nature de l’obligation transgressée et on rejoint là la question de la causalité qui, selon la doctrine favorable à l’assimilation, constitue en réalité le noeud du problème.

En outre, en assimilant les fautes contractuelle et délictuelle, la jurisprudence favorable à ce courant se rapproche (ou est sous l’influence) des régimes spéciaux de responsabilité, institués par le législateur ou des conventions internationales, et qui ont pour point commun de favoriser l’indemnisation de la victime sans distinguer selon qu’elle est tiers ou contractante. Ainsi, dans le domaine des transports, sont intervenues diverses dispositions destinées à supprimer les différences entre le contractant et les tiers, victimes par ricochet (articles L. 322-3, alinéa 2, du code de l’aviation civile et article 24 de la Convention de Varsovie en matière de transport aérien ; article 42 de la loi du 18 juin 1966 et article 6-6 de la Convention de Bruxelles en matière de transport maritime ; Convention de Berne en matière de transport ferroviaire international). Des dispositions unifiant les deux régimes de responsabilités se retrouvent aussi dans la loi du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes d’un accident de la circulation dont l’article 1er s’applique aux victimes « même lorsqu’elles sont transportées en vertu d’un contrat« . Elles se retrouvent également en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. L’article 1386-I du code civil, issu de l’intégration d’une directive européenne, dispose que « le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime« . Faut-il dès lors remettre en cause cette fonction de réparation attribuée désormais au contrat en revenant vers une conception étroite, et selon certains dépassée, des deux ordres de responsabilité ? Ou bien, ne doit-on pas considérer que la solution est à rechercher dans une conception médiane, permettant de concilier les deux courants jurisprudentiels ?

c. La recherche d’une solution médiane rapprochant les deux courants jurisprudentiels

Cette approche conduit à prendre en considération la place qui est désormais celle du contrat dans le droit contemporain de la responsabilité. Conçu à l’origine comme un instrument destiné à réglementer les seuls rapports des parties contractantes, le contrat est progressivement devenu un lieu d’obligation ouvert sur la société et, en tant que « fait social », il a progressivement intégré un certain nombre d’obligations accessoires dépassant la sphère étroite des parties contractantes, telles que les obligations de sécurité, d’information et de conseil. Cet élargissement de la sphère contractuelle a coïncidé avec l’évolution du droit de la responsabilité pour faute vers un droit de la responsabilité pour risque qui tend à faire que tout risque créé puisse aboutir à une indemnisation des victimes, indépendamment de leur qualité. Il suffit donc que le fait générateur de responsabilité trouve son origine dans une obligation née directement où accessoirement du contrat et que ce fait générateur dépasse le seul avantage étroit recherché par les parties contractante pour que le manquement prenne une coloration délictuelle, sans qu’il y ait pour autant absorption du régime de l’inexécution contractuelle par le régime du délit. Le principe de la relativité de la faute contractuelle se trouve ainsi préservé, même s’il est quelque peu atténué. Au demeurant, il n’existe pas de dommage spécifiquement contractuel, ni de dommage spécifiquement délictuel. L’existence d’un préjudice, quel qu’il soit, est le véritable dénominateur commun de toute responsabilité. C’est dans leur fait générateur que les différents types de responsabilité se distinguent. Ce fait générateur peut être une faute, c’est à dire la transgression d’une norme de comportement, mais il peut être également objectif, c’est à dire résulter d’une obligation de réparer un dommage indépendamment du comportement du responsable. Autrement dit, l’obligation de réparer un dommage peut résulter, soit d’un devoir de respecter les normes de comportement, soit d’un devoir d’assumer les conséquences dommageables de certaines situations (59). Cette analyse, qui transcende la notion traditionnelle de faute, permet de prendre en considération toute exécution défectueuse du contrat dès lors que celle-ci trouve sa cause dans une obligation, principale ou accessoire, née du contrat. Certes, ce choix impliquerait que l’on prive le débiteur contractuel du régime de responsabilité qu’il avait prévu, notamment quant aux délais de prescription de l’action, aux clauses limitatives de responsabilité ou au fait générateur. Mais s’agit-il d’un inconvénient ? Faut-il en effet enfermer le tiers victime contre son gré dans un contrat auquel il n’a pas adhéré, ou qu’il n’a peut être même pas connu, alors qu’il souffre de son exécution défectueuse?

A y regarder de près, les partisans de chacun des courants jurisprudentiels ne sont peut-être pas aussi éloignés qu’il y paraît de cette approche intermédiaire.

Les partisans de la relativité de la faute contractuelle admettent tous qu’il est des cas où celle-ci coïncide avec la faute délictuelle, notamment lorsqu’est en jeu une obligation de portée générale telle qu’une obligation de sécurité ou d’information. N’est-ce-pas reconnaître implicitement que, dans certaines hypothèses, la faute contractuelle, ou plus largement le manquement à une obligation contractuelle (car il est difficile de parler de faute dans le cas d’un manquement à une obligation de sécurité de résultat) peut prendre une coloration délictuelle ? Et s’agissant de la même faute, peut-on exiger que le tiers démontre l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » tout en admettant que le contrat a désormais intégré des obligations de portée générale allant au-delà des strictes prévisions des parties ? Il y a là, semble t-il, une contradiction irréductible qui explique, à n’en point douter, que la chambre commerciale ait abandonné cette formulation reprise par le moyen pour y substituer, dans le dernier état de sa jurisprudence, une formulation plus neutre se référant « au devoir général de ne pas nuire à autrui ». Mais cette exigence, qui impose au tiers de rapporter la preuve que l’inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui a-t-elle pour autant une justification, dès lors qu’il est établi que le dommage subi par le tiers se rattache directement à la violation d’une obligation née du contrat dont la portée excède le seul intérêt des parties contractantes? Ce seul constat ne suffit-il pas à établir que l’inexécution porte préjudice au tiers, autrement dit qu’elle lui nuit ? Faut-il, dans ces conditions, maintenir l’ « attendu » de principe retenu par la chambre commerciale pour contrer le courant favorable à l’assimilation des deux fautes ? En posant cette question, on rejoint les critiques formulées à l’encontre de la jurisprudence « assimilatrice ».

En retenant que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur cause un préjudice, sans avoir à rapporter d’autre preuve« , la jurisprudence favorable à l’assimilation est très proche de la position médiane proposée dès lors qu’elle part du constat d’un préjudice et de la relation de cause à effet entre ce préjudice et l’inexécution contractuelle. Mais la formulation retenue, et surtout le rajout de l’expression « sans avoir à rapporter d’autre preuve » qui a mis « le feu aux poudres » en doctrine, apparaît réductrice, car il est des manquements contractuels ne dépassant pas la sphère étroite des parties et dont le tiers, qui n’est pas directement intéressé au contrat, ne peut se prévaloir même s’ils lui portent incidemment un préjudice. Tel était le cas dans l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 5 avril 2005 précité où l’obligation de non-concurrence dont la violation était invoquée, qui n’était valable entre les parties que par exception au principe de la liberté de la concurrence et qui était de ce fait soumise à de strictes conditions, n’avait pas vocation à profiter au tiers. Il pourrait donc paraître préférable d’adopter une formulation plus précise, permettant, sinon de concilier, du moins de rapprocher les deux courants jurisprudentiels, telle que :

« Les tiers à un contrat peuvent invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, son exécution défectueuse dès lors qu’elle leur a occasionné un dommage et que le fait générateur de responsabilité trouve son origine dans une obligation, née (directement ou accessoirement) du contrat, dont la portée dépasse le seul intérêt des parties contractantes »

Certes, cette formulation peut être améliorée, mais elle aurait l’avantage de prendre en considération la fonction de réparation dans toutes ses dimensions attribuée désormais au contrat dans le droit contemporain de la responsabilité, sans pour autant faire l’impasse sur la question essentielle de la portée à l’égard des tiers de l’obligation transgressée. Telles sont les différentes propositions qui peuvent être présentées à l’assemblée plénière pour tenter de sortir de l’impasse.

C) Les éléments propres au premier moyen

Il convient de rappeler que les articles L. 144-I et suivants du code de commerce autorisent le preneur à bail de locaux à usage commercial à donner en location-gérance son fonds de commerce à un tiers sous certaines conditions, notamment de délais et de publicité, et que le bailleur, qui n’est pas appelé à concourir à cet acte, ne peut s’y opposer, sauf clause contraire expresse du bail. Il n’en demeure pas moins que le contrat de location-gérance, même s’il ne crée pas de lien contractuel entre le bailleur, propriétaire des murs, et le locataire-gérant, est assis en partie sur le bail commercial puisqu’il permet au locataire-gérant de jouir du local, objet du bail, dans lequel il exploite le fonds de commerce. Le locataire-gérant est donc un tiers « intéressé » au contrat principal et, à ce titre, il est admis qu’il puisse agir en responsabilité délictuelle contre le bailleur de l’immeuble, ce que ne conteste pas le moyen. Pour justifier l’action du locataire-gérant sur le terrain délictuel, la cour d’appel, après avoir relevé que les « squatters » avaient été expulsés, a constaté, par motifs propres et adoptés, que le bailleur n’entretenait pas les locaux, que certains accès à l’immeuble n’étaient plus praticables, qu’un monte-charge était hors d’usage et qu’il en résultait une impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués. Reste à déterminer si cette motivation est suffisante.

Si l’on s’en tient à la thèse de la relativité de la faute contractuelle, la cassation pourrait être encourue dès lors que les juges du fond n’ont pas caractérisé une faute délictuelle, envisagée en elle-même indépendamment de la faute contractuelle imputée au bailleur. Toutefois, cette cassation ne devrait être que partielle dans la mesure où l’arrêt n’est pas remis en cause en ce qu’il a dit recevable sur le terrain contractuel l’action du locataire commercial. Mais apparaîtra alors une autre difficulté dès lors que les mesures de remise en état ordonnées par la cour d’appel sont toutes assorties d’une astreinte profitant à la fois au locataire commercial et au locataire-gérant et qu’il en va de même de l’indemnité provisionnelle qui a été allouée sans distinction à ces deux parties. Ne doit-on pas alors considérer que la cassation, bien que partielle, devrait s’étendre aux autres dispositions de l’arrêt qui font l’objet des critiques des deuxième et troisième moyens par le seul effet du lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire entre ces différents chefs de la décision attaquée, comme le prévoient les articles 623 et 624 du nouveau code de procédure civile ?

En revanche, si l’on s’en tient à la thèse de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle ou à la position médiane proposée, un rejet pourrait être envisagé dès lors qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’exécution défectueuse du contrat de bail a occasionné un préjudice au locataire-gérant, tiers intéressé, et que ce préjudice est en relation directe de cause à effet avec le non-respect d’obligations nées du contrat imputable au bailleur.

V – Deuxième et troisième moyens

 A) Les éléments propres au deuxième moyen

 En application de l’article 1725 du code civil, le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voies de fait à sa jouissance. Les bailleurs s’appuient sur ces dispositions pour soutenir que la remise en état du monte-charge ne leur incomberait pas dès lors que, comme l’a constaté la cour d’appel, l’alimentation électrique de cet appareil a été détériorée en partie par les « squatters », tiers dont ils n’avaient pas à répondre. Mais la cour d’appel ne s’est pas bornée à cette constatation. Elle a également relevé, par motifs propres et adoptés, et en se référant au rapport du constatant, que l’appareil était « entièrement détérioré et hors d’usage », « qu’il ne fonctionne pas » et que les bailleurs « ne peuvent se décharger de leur obligation au motif que l’appareil est vétuste ». Ce n’est donc pas seulement la défaillance de l’alimentation électrique de l’appareil qui est en cause, mais son mauvais état général et, plus particulièrement, son état de vétusté dont le locataire n’a pas à répondre, ainsi que le rappelle l’article 1755 du code civil.

Et comme l’a encore relevé la cour d’appel par motifs adoptés, la clause du bail, rappelée à la première branche du moyen, qui ne soulevait aucune difficultés d’interprétation et qui ne s’appliquait pas à l’évidence à cette situation, n’était pas de nature à dispenser les bailleurs d’une remise en état totale du monte-charge ou de son remplacement.

Une non-admission du deuxième moyen, qui procède pour l’essentiel d’un manque en fait, peut être envisagée, sauf à réserver la situation précédemment évoquée, en cas de cassation sur le premier moyen, tenant à l’effet d’un lien d’indivisibilité entre les différents chefs du dispositif de la décision attaquée.

B) Les éléments propres au troisième moyen

 La première branche remet en cause l’appréciation souveraine des juges du fond, qui ont constaté que l’immeuble n’était pas normalement accessible, et elle perd de vue, que même en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les mesures de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite, trouble qui découlait nécessairement en l’espèce d’une impossibilité pour les preneurs d’utiliser normalement le portail d’accès à l’immeuble.

Quant à la seconde branche, elle prend appui sur un simple argument auquel les juges du fond n’étaient pas tenus de répondre et qui, de surcroît, était dépourvu de toute portée en raison même de leurs constatations.

Une non-admission du troisième moyen peut être également envisagée, sous la réserve déjà exprimée lors de l’examen des moyens précédents.

Deux projets d’arrêts, comportant des variantes, sont proposés.

 

1. P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil – Bigot- Préameneu, « Chacun ne pouvant contracter que pour soit, les obligations ne doivent avoir d’effet qu’entre les parties contractantes. Il serait injuste qu’un acte auquel une tierce personne n’a pas concouru pût lui être opposé. »

2. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz n°485 « Chaque individu étant indépendant, seule sa volonté peut restreindre sa liberté et le lier. Dès lors que l’obligation à sa source dans la volonté, ne peuvent être tenus que ceux qui l’ont voulue. ».

3. H. Lalou, 1382 contre 1165 ou la responsabilité délictuelle des tiers à l’égard du contractant ou d’un contractant à l’égard des tiers, DH 1928, chron., p. 69.

R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, RTD civ., 1934, p. 545.

4. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n°190, p. 3 « Cette approche qui veut que les parties puissent être responsables de leurs agissements à l’égard de personnes autres que celles qui appartiennent au cercle étroit des parties au contrat est en définitive révélatrice de la modification de l’analyse du lien contractuel. Désormais, le contrat n’a plus pour objet la seule satisfaction des attentes exprimées par les parties mais répond aussi à un objet social. Il apparaît de ce point de vue moins comme ayant un enjeu restreint participant d’un ensemble de volonté individuelles que comme étant pourvu d’un enjeu global, c’est à dire ayant une fonction d’organisation sociale. »

5. O. Debat, les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, op. cit.

6. Cass. civ., 6 décembre 1932, DP 1933, 1, p. 137, note Josserand.

7. 1ère Civ., 28 novembre 1967, Bull., n° 348 ; RTD civ. 1968, p. 391, obs. Cornu.

8. Ass. plén., 7 février 1986, Bull., n° 2 ; RTD civ. 1986, p. 364, obs. Huet.

9. Ass. plén., 12 juillet 1991, Bull. n° 5 ; rapp. C. cass. 1991, p. 353.

10. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, p. 5, op. cit.

11. Cass. civ., 22 juillet 1931, DH 1931, p. 506.

12. 3ème Civ., 5 juin 1968, D 1970, jurispr. p. 453.

13. 1ère Civ., 16 juillet 1971, Gaz. Pal. 1971, 2, jurispr. p. 810.

14. 2ème Civ. , 3 décembre 1953, JCP 1954, II, 8025.

15. 1ère Civ. , 1er juillet 1976, Gaz. Pal.1976, 2, som. p. 238.

16. Ch. mixte, 26 mars 1971, Bull., n° 6 ; Com., 17 juin 1997, RTD civ. 1998, p. 113.

17. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

18. 1ère Civ., 28 octobre 2003, Bull., n° 219.

19. 1ère Civ. , 9 octobre 1962, Bull., n° 405 ; 1ère Civ , 7 novembre 1962, Bull., n° 465 ; 3ème Civ., 15 octobre 1970, Bull., n° 515 ; 3ème Civ., 18 avril 1972, Bull., n° 233 ; 1ère Civ , 23 mai 1978, Bull., n° 201.

20. Com. , 2 avril 1996, Bull., n° 101.

21. Com., 17 juin 1997, Bull., n° 187.

22. 1ère Civ., 16 décembre 1997, n° 95-22.321.

23. Com., 8 octobre 2002, n° 98-22.858, JCP G 2003-I-152, n° 3, G.Viney.

24. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

25. Soc., 21 mars 1972, RTD civ. 1973, p. 128, obs. Durry ; Com., 16 janvier 1973, Bull., n°2 8.

26. Com., 12 mars 1991, et 3ème Civ., 5 février 1992, RTD civ. 1992, p. 567, obs. Jourdain ; Com., 4 juin 1991, Bull., n° 197 ; 1ère Civ., 13 octobre 1992, Bull., n° 250 ; 1ère Civ., 16 décembre 1992, Bull., n° 316.

27. 1ère Civ., 15 décembre 1998, Bull., n° 368.

28. 1ère Civ. , 18 juillet 2000, Bull., n° 221.

29. 1ère Civ. , 13 février 2001, Bull., n° 35.

30. 1ère Civ. , 18 mai 2004, Bull., n° 141.

31. 2ème Civ., 23 octobre 2003, Bull., n° 330.

32. 3ème Civ., 6 janvier 1999, Bull., n° 3.

33. Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022.

34. Com., 1er juillet 2003, Bull., n° 115.

35. Ass. plén., 17 novembre 2000, Bull., n° 9.

36. Ass. plén. 13 juillet 2001, Bull., n° 1.

37. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2ème éd., LGDJ, n° 209.

38. Dalloz 2001, sommaires commentés n° 28, obs. Ph. Delebecque sous 1ère Civ. , 13 février 2001.

39. D. Mazeaud, Commentaires sous Com. 5 avril 2005, Revue du droit des contrats 2005, p. 687.

40. P. Jourdain, RTDCiv. 1995, p. 895 et RTD civ. 2005, p. 602.

41. Ch. Larroumet, Droit civil-Les obligations-Le contrat-, Tome III, 5è éd., Economica 2003, spéc. n° 751.

42. Droit civil, Les obligations, F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, n° 495.

43. J. Mestre, RTD civ. 1999, p. 625 ; L. Leveneur, contrats, conc., consom. 1999, n° 37.

44. Ph. Remy, La responsabilité contractuelle, Histoire d’un faux concept, RTD civ., 1997, p. 323.

45. H. Groutel, note sous Com., 5 avril 2005, Responsabilité civile et assurances, juin 2005, n° 174.

46. J. Flour, J. L.Aubert, Y.Flour, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, le rapport d’obligation, Armand Colin,3e éd., n° 183.

47. Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, p. 387.

48. J.P. Tosi, Le manquement contractuel dérelativisé, Economica, 2004, p. 487.

49. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, p. 3 et suivantes, op. cit.

50. Dossiers internationaux Francis Lefebvre, Belgique, 5ème édition.

51. Dossiers internationaux Francis Lefebvre, Italie, 3ème édition.

52. R. Wintgen, Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, Thèses, L.G.D.J., n° 323.

53. J.C. Montanier, G. Samuel, Le contrat en droit anglais, PUG.

54. Ph. Remy, Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, p. 5.

55. Ph. Didier, Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, p. 187.

56. J.L. Aubert, P. Leclerq, Effet des conventions à l’égard des tiers (article 1165 à 1172-3)

57. Sous-titre III, De la responsabilité civile (articles 1340 à 1386), Exposé des motifs, G. Viney.

58. En ce sens, RTD civ. juillet septembre 2005, p. 603, P. Jourdain ; RDC juillet 2005, p. 687, D. Mazeaud.

59. R. Wintgen, Thèses L.G.D.J., p. 297, op. cit.

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *