La FIDUCIE en droit français : de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, à l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, et au décret n° 2010-219 du 2 mars 2010

Principaux textes applicables :

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie

Décret n° 2010-219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel, dénommé « Registre national des fiducies »

 

 

C’est notamment à la suite des « Etats généraux de la transmission d’entreprise » réunis en février 1989 à Montpellier que la question de l’introduction de la fiducie en droit français a été posée. Les services du ministère de la justice ont alors mis à l’étude un projet de loi tendant à introduire en droit français une institution analogue aux trusts anglo-saxons, et qui serait dénommée « fiducie ».

Dès le départ, cependant, la perspective a été plus large que celle de la simple transmission d’entreprises ; les utilisations de la fiducie ont été envisagées aussi bien dans le domaine de la gestion économique et financière que des sûretés ou, au moins au départ, des libéralités.

Très vite, s’est imposée l’idée que l’institution d’une fiducie en droit français nécessitait un aménagement des dispositions fiscales. Mais il est également immédiatement apparu que le ministère des Finances n’était pas disposé à mettre en place un régime fiscal trop dérogatoire par rapport au droit commun. Dès lors que la fiducie a été présentée comme comportant par elle-même et en elle-même, des avantages décisifs pour ceux qui choisiraient d’en faire usage, sur le plan juridique, le ministère des Finances a considéré qu’elle ne devait procurer aucun avantage fiscal (voir par exemple, Rép. Fosset : Sén. 30-8-1990).

Les textes préparés par le service (aujourd’hui, direction) de la législation fiscale ont donc été, dès le départ, orientés dans une double direction :
– assurer la neutralité, de sorte que les opérations effectuées par l’intermédiaire d’une fiducie soient soumises à un traitement fiscal identique à celui qui leur serait appliqué si elles avaient été réalisées dans le cadre d’une autre structure juridique ;
– prévoir cependant les dispositions nécessaires pour que ce nouvel instrument juridique puisse véritablement fonctionner et qu’il ne soit pas paralysé par des règles fiscales dont la complexité atténuerait ou supprimerait l’intérêt de la réforme.
Un projet de loi en ce sens avait été déposé en 1992, puis modifié en 1994 ; mais il n’a jamais été discuté. La question est ensuite longtemps restée en suspens, malgré une résolution du Parlement européen prévoyant l’harmonisation des droits européens en matière de trusts (résolution du 15 novembre 2001), avant d’être relancée par le ministre de la justice qui a annoncé, le 15 décembre 2004, la mise en chantier d’un nouveau projet de loi sur la fiducie.
Le sénateur Marini a alors déposé, le 8 février 2005, une proposition de loi instituant la fiducie, qui s’est inspirée largement des principes directeurs du projet de 1992/1994. Cette proposition a finalement été adoptée par le Sénat, le 17 octobre 2006, après que le Gouvernement l’eut substantiellement amendée, puis par l’Assemblée nationale le 7 février 2007 (Loi 2007-211 du 19 février 2007 : JO 21 p. 3052).

I. Présentation

Le projet est parti de l’idée que le Code civil ne connaît pas d’institution analogue au trust des pays de droit anglo-américain qui permet à une personne de transférer la propriété de biens lui appartenant à un trustee, avec mission de les administrer non dans l’intérêt propre du trustee mais dans celui des bénéficiaires désignés à l’acte. Le Gouvernement avait néanmoins reconnu que l’internationalisation de la vie économique a conduit les praticiens de droit français à se familiariser avec cette pratique et en apprécier l’utilité dans la vie des affaires, notamment dans le domaine des sûretés.
C’est pourquoi un mécanisme spécifique a été introduit dans le Code civil, dont la portée est toutefois beaucoup plus restreinte que les projets initiaux et que le mécanisme du trust dont il s’inspire, notamment par l’impossibilité d’utiliser la fiducie à des fins de transmission à titre gratuit. Initialement, sa portée était également restreinte par la limitation des constituants aux seules personnes morales, aujourd’hui supprimée avec l’admission des personnes physiques (Loi 2008-776 du 4 août 2008 art. 18 : JO 5 p. 12471 ; Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 : JO 31 p. 1854).
En outre, ce texte répond au souci d’éviter les fraudes et les abus (y compris en matière de blanchiment et de corruption) par le recours à des mécanismes de transparence et de publication et la limitation du rôle de fiduciaire aux seuls professionnels des services financiers (sous réserve, aujourd’hui, des avocats).

La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.
La fiducie est définie comme l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
Les biens transférés vont former un patrimoine séparé, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire (c’est-à-dire du trustee en droit anglo-américain). Ainsi est reconnue en droit français la notion de « patrimoine d’affectation ».
On remarquera néanmoins que si le texte est inspiré des règles relatives au trust, la fiducie n’est pas, pour autant, un trust car elle n’emporte pas démembrement de la propriété ; en droit anglo-américain, la dissociation des prérogatives réalisée par le trust est inséparable de la distinction entre la « common law » et l’« equity » ; le droit du trustee est un droit légal et celui du bénéficiaire est un droit équitable, plus puissant cependant que le droit légal puisqu’en Angleterre, en cas de conflit entre la loi et l’équité, c’est l’équité qui l’emporte. La même distinction n’est pas opérée par la législation relative à la fiducie, étant donné que les bénéficiaires n’ont aucun « droit » dans la fiducie et que le fiduciaire est bien propriétaire (seul le constituant a un droit de créance sur le fiduciaire, s’il est en même temps bénéficiaire, comme ce devrait normalement être le cas).
En outre, la fiducie ne peut pas trouver à s’appliquer dans le domaine de la transmission du patrimoine à titre gratuit, dans la mesure où toute fiducie constituée dans un tel but est nulle ; la fiducie est réservée à des fins d’administration et de gestion, ainsi qu’à la constitution de garanties et sûretés, dans le souci d’offrir aux opérateurs français un dispositif qui leur évite de recourir aux mécanismes étrangers pour des opérations éventuellement purement françaises.

II. Identification des parties au contrat

Le contrat de fiducie est passé entre un ou plusieurs constituants et un ou plusieurs fiduciaires ; le ou les bénéficiaires ne sont pas parties au contrat.
Au départ, seuls pouvaient être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés. Les personnes physiques ne pouvaient jamais constituer une fiducie, alors qu’elles peuvent, naturellement, constituer des trusts dans les pays qui connaissent ce mécanisme. Cette situation a aujourd’hui changé, les personnes physiques ayant la possibilité de constituer une fiducie depuis le 1er février 2009.
Quant aux fiduciaires, il ne pouvait s’agir, au départ, que des seuls établissements de crédit, entreprises d’investissement et entreprises d’assurance. Depuis le 1er février 2009, les avocats peuvent également être désignés en qualité de fiduciaires (Loi 2008-776 du 4 août 2008 art. 18 ; Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 art. 8 et 9). A cet effet, les avocats doivent notamment effectuer une déclaration préalable au conseil de l’ordre, souscrire une assurance propre à cette activité, tenir une comptabilité séparée et ouvrir un compte spécialement affecté à chaque fiducie exercée (Décret 2009-1627 du 23 décembre 2009 : JO 26 p. 22310).
Le constituant et le fiduciaire doivent être résidents d’un Etat de la Communauté européenne ou d’un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales.
Les bénéficiaires peuvent être des personnes quelconques, physiques ou morales, résidentes ou non-résidentes de France ; le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie. En principe, le constituant doit être l’un des bénéficiaires, les biens transférés ayant vocation à revenir dans son patrimoine à l’expiration de la fiducie s’ils ne sont pas transmis à d’autres bénéficiaires.

S’agissant des constituants personnes physiques, la possibilité de souscrire une fiducie est refusée aux personnes qui font l’objet d’une mesure de tutelle (un tuteur ne pouvant transférer les biens du majeur protégé) et aux mineurs (C. civ. art. 509, 5º et 408-1). Mais les personnes sous curatelle peuvent conclure un contrat de fiducie avec l’assistance de leur curateur (C. civ. art. 468).
Enfin, dans le cas d’époux mariés sous le régime de la communauté, les biens communs ne peuvent être transmis dans un patrimoine fiduciaire qu’avec l’accord des deux conjoints (C. civ. art. 1424, al. 2).

III. Contenu du contrat

Le contrat doit être passé par écrit et contenir les mentions obligatoires suivantes :
– l’indication des biens et droits transférés ;
– l’identité du ou des constituants et celle du ou des fiduciaires ;
– la désignation des bénéficiaires ou les règles de leur désignation ;
– la mission du fiduciaire et l’étendue de ses pouvoirs ;
– la durée de la fiducie, limitée à 99 ans (avant le 6 août 2008, la durée maximale était de 33 ans) ;
– en cas de fiducie conclue à titre de garantie, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire (C. civ. art. 2372-2 et 2488-2 nouveaux).
Le contrat de fiducie doit être conclu par acte notarié, à peine de nullité, lorsqu’il porte sur un bien de communauté ou un bien indivis (C. civ. art. 2012, al. 2).

Le contrat de fiducie prend fin :
– par le décès du constituant personne physique, sauf en cas de fiducie-sûreté (Loi 2009-526 du 12 mai 2009 art. 138, X : JO 13 p. 7920) ;
– par la survenance du terme ;
– par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.
Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, le contrat de fiducie prend également fin de plein droit, sauf stipulations prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution ou disparaît par suite d’une cession ou d’une absorption et, s’il est avocat, en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission du tableau.
Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font, de plein droit, retour au constituant. Lorsqu’il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession.

La fiducie constituée à titre de garantie par une personne physique pouvant être stipulée rechargeable, le formalisme régissant le contrat initial s’appliquera également aux conventions de rechargement (C. civ. art. 2372-5 et 2488-5 nouveaux).

IV. Formalités

Le contrat de fiducie et ses avenants sont soumis à enregistrement dans un délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France. A défaut, le contrat est nul.
Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, soumis à publicité foncière au bureau des hypothèques compétent.
Par ailleurs, le Registre national des fiducies, dont la création était prévue par la loi, vient d’être institué (Décret 2010-219 du 2 mars 2010). Ce registre a pour finalité de centraliser les informations relatives aux contrats de fiducie nécessaires pour faciliter les contrôles permettant la lutte contre l’évasion fiscale, le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. L’inscription d’un contrat de fiducie au registre est donc sans effet sur l’opposabilité du contrat aux tiers.

V. Protection juridique

Les biens ou droits transférés par le constituant au fiduciaire doivent former un patrimoine séparé, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire ; l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire. Le patrimoine fiduciaire ne peut en principe être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. Cependant, en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. Le contrat de fiducie peut toutefois limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire, une telle clause n’étant opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.
Dans le cadre d’une fiducie constituée à titre de garantie, si le constituant (ou le débiteur) n’exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie (qui peut être le fiduciaire lui-même) ne pourra pas conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant en lui versant une somme égale à la différence (C. civ. art. 2372-4 et 2488-4). La valeur des biens transférés pouvant avoir évolué pendant la durée de la fiducie, elle sera déterminée par expertise, amiable ou judiciaire. Si le contrat de fiducie prévoit la vente du bien par le fiduciaire, le calcul de la somme due au constituant se fera sur la base du prix de vente.
Ces dispositions encadrant les conditions de constitution d’une fiducie-sûreté, initialement réservées aux personnes physiques, viennent d’être étendues aux personnes morales (Loi 2009-526 du 12 mai 2009 art. 138, X). En revanche, la règle selon laquelle la garantie dans le cadre du rechargement de la fiducie ne peut être consentie pour un montant supérieur à la valeur du bien au jour de cette recharge reste applicable uniquement aux fiducies constituées par une personne physique.

VI. Dispositions comptables

Il est prévu que les éléments d’actif et de passif transférés forment un patrimoine d’affectation et que les opérations affectant ce patrimoine fassent l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire. Des comptes annuels doivent être établis.
Le Conseil national de la comptabilité (CNC) vient de rendre un avis relatif au traitement comptable des opérations de fiducie (Avis 2008-03 du 7-2-2008, dont le contenu peut être consulté en ligne sur le site internet du ministère des finances : www.finances.gouv.fr). Le traitement comptable de l’opération de fiducie y est envisagé dans les comptes individuels, selon les différentes étapes (constitution, fonctionnement et fin du contrat), en considérant les opérations chez le constituant et chez le fiduciaire. Les incidences en matière de comptes consolidés y sont également traitées.

VII. Dispositions fiscales

Lorsque le constituant est une personne morale soumise à l’impôt sur les sociétés, les principes applicables reposent sur la volonté de mettre en place un dispositif de neutralité fiscale, en considérant que le constituant dispose sur le fiduciaire d’une créance égale à la valeur comptable des éléments transférés et en l’imposant ensuite sur les résultats de l’exploitation du patrimoine fiduciaire selon un régime analogue à celui des sociétés de personnes.
La constitution du patrimoine fiduciaire se fait ainsi dans des conditions de neutralité fiscale, à condition que le constituant soit désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ; à cet effet, il est prévu que les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l’actif du bilan du constituant de la fiducie ne sont pas compris dans le résultat imposable de l’exercice de transfert, sous réserve que certaines conditions soient respectées, à savoir, notamment, que le fiduciaire se substitue au constituant et que les éléments, autres que les immobilisations, transférés dans le patrimoine fiduciaire soient inscrits dans les écritures du patrimoine fiduciaire pour la valeur qu’ils avaient, du point de vue fiscal, dans les écritures du constituant.
L’imposition des résultats du patrimoine fiduciaire est faite au nom du ou des constituants, considérés comme titulaires d’une créance au titre de la fiducie (au prorata de la valeur réelle des biens transférés en cas de pluralité de titulaires). Corrélativement, toute variation ou dépréciation du montant de la créance ou des créances au titre de la fiducie est sans incidence sur le résultat imposable du titulaire de cette créance.
La fiducie doit faire l’objet d’une déclaration d’existence par le fiduciaire, qui est tenu aux obligations déclaratives qui incombent normalement aux sociétés soumises au régime fiscal des sociétés de personnes.
En matière de TVA et de fiscalité locale, le principe général est celui de l’imposition du fiduciaire.
En ce qui concerne le droit de contrôle de l’administration, le principe est de même que les fiducies, en la personne de leur fiduciaire, sont soumises à vérification de comptabilité et que la procédure de vérification des déclarations déposées par le fiduciaire pour le compte des fiducies est suivie entre l’administration des impôts et le fiduciaire.

S’agissant du constituant personne physique, la constitution d’une fiducie dans le cadre d’une activité de nature professionnelle ainsi que les modalités d’imposition du résultat fiduciaire sont soumises, sous réserve de quelques adaptations, au régime fiscal applicable au constituant personne morale soumis à l’impôt sur les sociétés.
Lorsque le constituant est un particulier agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, la mise en fiducie n’est pas retenue pour l’établissement de l’impôt sur le revenu, les plus-values étant neutralisées, à condition notamment que le constituant soit le ou l’un des bénéficiaires désignés et que le fiduciaire inscrive, dans les écriture du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur prix ou valeur d’acquisition par le constituant (Ord. 2009-112 du 30 janvier 2009 art. 10). Le résultat du patrimoine fiduciaire est quant à lui imposé à l’impôt sur le revenu directement au nom du constituant en fonction de la nature de l’activité de la fiducie.
Pour l’application des droits de mutation par décès, les biens ou droits mis en fiducie, qui font de plein droit retour à la succession du constituant, sont compris dans le patrimoine de ce dernier pour leur valeur vénale nette à la date du décès.
Enfin, les biens et droits mis en fiducie ainsi que leurs fruits sont imposables, le cas échéant, à l’ISF chez le constituant, étant considérés comme n’ayant jamais quitté son patrimoine.

Concernant l’application aux fiducies de la taxe patrimoniale de 3 %, l’administration précise, dans une instruction du 7 août 2008, que le constituant est fiscalement titulaire de droits sur les actifs mis en fiducie et qu’il est donc redevable de la taxe de 3 % à raison des droits qu’il détient sur les actifs immobiliers mis en fiducie (Inst. 7 Q-1-08 n° 13 à 16). C’est le constituant qui a la charge de satisfaire les obligations prévues par les articles 990 D et suivants du CGI, notamment dans l’hypothèse où il voudrait se prévaloir d’une possibilité d’exonération (l’administration n’envisage pas le cas des constituants personnes physiques, dans la mesure où ce n’était pas autorisé à la date de la publication de l’instruction). L’administration ajoute que, à titre pratique, les obligations déclaratives visées aux d) et e) du 3° de l’article 990 E du CGI peuvent être remplies par le fiduciaire habilité par le constituant et qu’elle se réserve la faculté de demander au constituant la production du contrat de fiducie.

VIII. Appréciation d’ensemble

On voit que la fiducie, telle qu’elle est actuellement organisée, est assez différente des trusts de droit anglais ou américain. En réalité, ce texte manifeste bien la difficulté de faire entrer le concept de « trust » dans nos mentalités et nos catégories juridiques. Pour l’établissement de l’impôt français, il faudra toujours qu’il y ait un propriétaire. Il est enfin à noter que le texte actuel ne prévoit rien à propos des trusts étrangers et que, par suite, il laisse en l’état les incertitudes qui peuvent être relevées à propos de la situation des constituants ou bénéficiaires, résidents de France, dans leurs relations avec des trusts étrangers. 
 
Extrait d’un article co-écrit par :
– Professeur Donovan W. M. WATERS, Queen’s Counsel, Doctor of Civil Law, Fellow of the Royal Society of Canada, Cabinet Douglas Symes and Brisseden ;
– Maître Guy FORTIN, Avocat associé, Cabinet Ogilvy Renault, Montréal, Province de Québec, Canada, Ancien Président de l’Association Canadienne d’Etudes Fiscales, Membre de l’IBA et de l’IFA, de l’International Academy of Estate and Trust Law ;
– Maître Georges KHAIRALLAH, Avocat à la cour d’appel de Paris, Agrégé des Facultés de Droit – Professeur à l’Université de Paris-Sud ;
– Maître Pierre-Jean DOUVIER, Avocat associé, Bureau Francis Lefebvre, Membre de l’IBA, de l’IFA et de l’IACF, Vice-Président du Comité 5 de l’IBA (Trusts, Wills and Wealth Transfer Techniques).

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