CONTRATS SPECIAUX DU COMMERCE MARITIME : les contrats proches du CONNAISSEMENT MARITIME

    

Avertissements : 

Les développements qui suivent sont issus de notre Thèse de Doctorat.

– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

             

1250. Division Parmi les contrats de transports de marchandises par mer, outre le connaissement, la lettre de transport maritime ou sea waybill suscite un intérêt certain de la part des opérateurs, en raison de ses spécificités qui la distinguent du connaissement et qui peuvent correspondre à certaines attentes des opérateurs[1].

En pratique, « le tonnage total de marchandises acheminées en conteneurs maritimes[2], et donc potentiellement multimodalisées, se situe aujourd’hui autour de 500 millions de tonnes, soit 10 % seulement du volume de toutes les marchandises échangées par voie maritime, mais 45 % de la valeur du commerce mondial, soit plus de 3.000 milliards $ (2.560 milliards d’Euros) » ; le « total mondial des conteneurs manutentionnés s’élève au-dessus de 150 millions d’unités », et « l’essor du conteneur se poursuit depuis sa création il y a trente ans à un rythme plus rapide que la croissance des échanges mondiaux »[3]. Aussi, importe-t-il de s’interroger sur le régime applicable à ce mode de transport (A) ; mais l’étude de la notion de transport multimodal ne serait pas complète si on ne la distinguait pas de deux expressions proches : connaissement de transport multimodal (B) et connaissement direct (C).

A.   Le contrat de transport multimodal : première approche

 

1251. Division A part une Convention des Nations Unies de 1980, qui n’entrera jamais en vigueur, le droit positif international est, à ce jour, dépourvu de tout texte portant droit uniforme en matière de transport multimodal de marchandises. Pour pallier au moins en partie cette lacune, la CCI et la CNUCED ont élaboré un régime possible de l’entrepreneur de transport multimodal (ETM), offert aux opérateurs (1). On notera que la BIMCO[4] a également offert aux opérateurs un contrat-type intitulé COMBIDOC (révisé en 1977)[5]. Cependant, le vide juridique d’un droit uniforme subsiste et peut susciter certaines propositions (2). Enfin, concrètement, en pratique, quel est, à ce jour, le régime applicable aux ETM (3) ?

1. Genèse des Règles applicables aux documents de transport multimodal (Règles CNUCED-CCI de 1991)

 1252. Notion de transport combiné ou multimodal — Dans les années 1960, avec le développement de la conteneurisation, sont apparus de nouveaux termes contractuels, en dehors du découpage classique d’un transport de bout en bout, où chaque fraction du voyage (ferroviaire, maritime, fluviale, routière, aérienne) relevait d’un régime juridique propre. Depuis, une profession particulière, celle des entrepreneurs de transport multimodal (ETM), a pris en charge la réalisation de transports internationaux de bout en bout, sans rupture de charge, sous un titre de transport unique, et un régime juridique qu’il restait à unifier[6].

Mais encore fallait-il conceptualiser ce type de transports. Des termes ont été proposés : transport intermodal, mixte, combiné, multimodal. Martine RÈMOND-GOUILLOUD a justement fait observer que le terme « intermodal » présentait « une connotation plus économique »[7]. Quant au terme mixte, il est, selon nous, trop général, trop générique, dans la mesure où il n’évoque pas forcément directement le transport mettant en œuvre plusieurs modes de transport successifs sous un régime unique. Au contraire l’expression transport mixte nous paraît renvoyer à l’activité d’un navire transportant à la fois des passagers et des marchandises. Quant aux deux dernières propositions, le terme multimodal a manifestement recueilli les suffrages de la quasi totalité des juristes, et celui de combiné, ceux des opérateurs, peut-être simplement parce que ce dernier compte une syllabe de moins, et qu’il faut en matière commerciale, aller toujours très vite. Nous userons en conséquence indifféremment de l’un ou de l’autre de ces termes. 

 

1253. Premières réglementations de la matière — En 1975, la CCI a publié le fruit de ses travaux portant Règles uniformes pour un document de transport combiné[8]. Ces règles ont connu un franc succès auprès des ETM qui ont élaboré, à partir du modèle original, des polices-types de contrats de transports multimodaux[9].

Le 24 mai 1980, à Genève, la CNUCED a adopté une Convention sur le transport multimodal international[10], qui prévoit essentiellement la responsabilité de plein droit de l’ETM depuis la prise en charge des marchandises jusqu’à leur livraison. Indirectement, ses préposés, mandataires et sous-traitants sont également responsables. Il s’agit d’une responsabilité pour faute ou négligence présumées, limitée dans son quantum avec des dispositions particulières suivant que lui soient imputés des pertes ou avaries d’une part, ou retards d’autre part[11]. Le texte n’est cependant pas encore entré en vigueur, faute d’un nombre suffisant de ratifications ou d’adhésions[12].

Pour faire face à ce retard à l’allumage, et à la fois moderniser les précédentes Règles de 1975, la CNUCED et la CCI se sont associées pour élaborer un nouveau corps de règles immédiatement applicables, reprenant pour l’essentiel, le contenu de la Convention CNUCED de 1980. Elles y parvinrent et adoptèrent le 11 juin 1991, les Règles applicables aux documents de transport multimodal (RDTM), qui furent publiées l’année suivante[13]. 

 

1254. Objectifs des RDTM — La CNUCED et la CCI s’étaient assigné deux objectifs.

Le premier était de parvenir à concilier des intérêts contradictoires, à deux égards. D’une part, d’un point de vue institutionnel, ces règles ont été élaborées conjointement par la CNUCED et la CCI, la première étant plus proche des intérêts des Etats, la seconde, plus sensible aux prétentions des opérateurs commerciaux privés. Cette mixité originelle  est le gage d’un premier équilibre. Et d’autre part, les chirurgiens du texte avaient à concilier les intérêts des ETM avec ceux des chargeurs, en tenant compte des besoins de la pratique, bien que, à la suite d’Eric CAPRIOLI, l’on puisse regretter que si « ces règles devraient (…) avoir la faveur des pays chargeurs, les pays armateurs et les compagnies maritimes paraissent plus partagés »[14].

Le second objectif était de procéder à l’uniformisation des règles, à deux degrés : d’une part, en tentant d’unifier véritablement le régime juridique applicable aux documents de transports multimodaux, et d’autre part, en raison de la manifeste interaction des différents aspects d’une opération économique internationale (vente, transport, assurance, financement), en s’attachant à contribuer à l’uniformisation du droit commercial international dans son entier, transversalement, en veillant à la compatibilité des différents corps de règles, dès lors qu’ils sont appelés à cohabiter, par la force des choses, c’est-à-dire la réalité du marché[15]. 

 

1255. Force obligatoire des RDTM — Les RDTM sont un matériau contractuel offert aux opérateurs pratiquant non seulement le transport multimodal proprement dit, mais encore à ceux ne pratiquant que le transport maritime, et même à ceux ne pratiquant que du transport unimodal (par opposition au multimodal)[16]. L’art. 2 définit ainsi le contrat de transport multimodal (pas forcément international, mais le plus souvent) : « le contrat de transport multimodal désigne un contrat unique pour le transport de marchandises par au moins deux modes de transport différents ». Elles n’acquièrent force obligatoire, inter partes, que si les parties ont choisi d’en faire leur loi contractuelle ; auquel cas, toute clause contraire aux dispositions des RDTM est nulle, à l’exception de celle qui aggraverait la responsabilité de l’ETM[17].

Dans ses rapports avec les droits nationaux et le droit international, en cas de conflit de règles, les RTDM s’inclinent devant les dispositions d’ordre public (art. 13).

Comme pour les RUUCD, il sera très bientôt possible de mesurer le degré d’application de ces règles par les opérateurs, et d’analyser les premiers fruits jurisprudentiels arbitraux et peut-être étatiques.

         

2. L’absence de Convention internationale (efficace)

1256. Constatation d’un vide législatif — Si l’on excepte la Convention de Genève du 24 mai 1980, qui n’est pas entrée en vigueur et n’y entrera probablement jamais, le transport multimodal, à ce jour, à la différence des modes de transports spécifiques (maritime, aérien, ferroviaire, routier), n’est l’objet d’aucune disposition impérative sous le sceau d’un véritable texte international[18] ; car, rappelons-le, les Règles CNUCED-CCI de 1991 ne sont qu’un matériau contractuel offert au consentement libre des parties. Quant aux dispositions éparses, presque « accidentelles », dénichées ici et là, dépareillées (comme celle évoquée par la Professeur BONASSIES dans l’art. 2 de la Convention de Genève de 1956 sur le transport routier ou CMR[19] ou dans l’art. 31 de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 sur le transport aérien[20]), elles ne permettent pas, selon nous, de dégager avec suffisamment de certitude, un régime uniforme du transport multimodal, qui soit un régime de compromis, réconciliant les thèses en présence.

1257. Quel remède contractuel ? — Face à ce vide, outre la juxtaposition de contrats distincts[21], deux possibilités s’offrent aux juristes en quête d’un droit applicable à l’opération complexe de transport multimodal :

1°) soit un découpage de l’opération, par tranches de modes de transport (la Convention sur les transports maritimes sera applicable à la phase maritime, la Convention sur les transports aériens sera applicable à la phase aérienne, etc…)[22] ;

2°) soit la soumission de l’ensemble de l’opération à un régime unique[23], mais lequel ?

La première branche de l’option, dont le connaissement direct est une illustration[24], n’est guère satisfaisante. En effet, s’il n’est pas possible, à l’issue des expertises, de déterminer le moment auquel le dommage aux marchandises est survenu, la responsabilité de quel transporteur particulier faudra-t-il rechercher ? Nous pensons que la question ne se pose pas ainsi. D’une part, l’organisateur du transport multimodal agit, en quelque sorte, comme un commissionnaire de transport ; et l’on sait les incidences de régime qu’une telle qualification (ou requalification) implique. D’autre part, va se poser la question de savoir si les transporteurs (réels) successifs ont, ou non, pris des réserves, au moment où ils ont pris personnellement en charge les marchandises ; et l’on sait qu’en l’absence de réserves, le transporteur est présumé avoir reçu des marchandises conformes aux mentions les désignant figurant sur le document de transport. Donc, en droit, on parviendra toujours à déterminer un opérateur « responsable », même si cette responsabilité juridique ne correspond pas à la réalité des circonstances de réalisation de la perte ou des dommages, dans l’hypothèse où ces circonstances sont demeurées inconnues ou n’ont pu être prouvées. Dans ce cas, la fiction juridique viendra pallier la méconnaissance des circonstances de réalisation des dommages, et permettra (sauf liquidation judiciaire du déclaré « responsable ») d’indemniser les ayants-droits aux marchandises, ou tout autre personne ayant souffert du dommage (comme un assureur subrogé ou un vendeur qui aura expédié un second lot de marchandises pour remplacer le premier qui a été avarié ou perdu).

Mais, si le juge ou l’arbitre parvient toujours à une solution, cette première branche de l’option (le découpage du régime), présente un avantage majeur : l’imprévisibilité du régime d’indemnisation (notamment, quelle sera la limitation de responsabilité applicable ?), pour la ou les victimes potentielles. Il est donc souhaitable d’envisager la seconde branche.

Il faudrait donc dégager un régime juridique unique régissant tout le transport, quel qu’en soit le mode, en cas de transport multimodal ; oui, mais lequel ? Sur cette question, comme l’on se trouve face à un vide presque total, l’enthousiasme des juristes face à un terrain presque vierge aidant[25], on peut trouver des dizaines d’opinions, chacune avec des nuances plus ou moins justifiées, et parfois, plus ou moins contraires. Faut-il s’inspirer, comme le suggère le Professeur BONASSIES, de la seconde partie de la Convention de Genève de 1980 ? Faut-il croiser ces considérations avec les Règles CNUCED-CCI de 1991 ? Faut-il aussi éclairer cette réflexion du régime du commissionnaire de transport français, distinct du « commissionnaire-expéditeur » belge (comme on a tenté de le faire lors du colloque précité des Associations française et belge de droit maritime de janvier 1999) ? La question est d’une riche complexité.

1258. De lege ferenda… — Mais, au-delà de cette question sur un hypothétique régime unique du transport multimodal, ne pourrait-on pas former le vœu que, après qu’eut été dégagé un droit commun applicable à tous les modes de transport de marchandises, ce même droit commun apporterait une réponse au régime de base du transport multimodal de marchandises, et que, comme pour les modes spécifiques de transport, d’autres règles, complémentaires, mais spécifiques, pourraient être ciselées en vue de parfaire le dispositif ? En d’autres termes, le droit commun des transports de marchandises ainsi dégagé servirait de terreau à tous les régimes spéciaux, de la même manière qu’en droit des régimes matrimoniaux, les époux sont d’abord soumis à un régime de base obligatoire, lequel est complété par un régime spécial, choisi par eux.

3. Quel régime pour le contrat de transport multimodal ?

1259. Le régime dépend de la lex contractus — A titre liminaire, on rappellera qu’à l’instar de tout autre contrat commercial international, les contrats de transport multimodal (qui peuvent prendre la forme d’un connaissement multimodal en cas d’émission, par exemple, par une compagnie maritime) sont soumis à la loi d’autonomie, ou à défaut, par la loi désignée par la règle de conflit applicable, et, naturellement, le régime de ce type particulier de contrat peut varier suivant la norme finalement applicable.

1260. Le droit positif français sous l’attraction du régime du commissionnaire de transport — Madame LACASSE, entreprenant de définir les contours du régime de droit commun de l’ETM, après avoir pris le soin de distinguer notamment le contrat de commission de transport, du contrat de transport[26], souligne l’évidente attraction exercée par le régime du commissionnaire de transport sur celui de l’entrepreneur de transport multimodal[27].

Toutefois, le Professeur BONASSIES différencie le commissionnaire de transport de celui qu’il qualifie non pas d’ETM mais d’OTM (organisateur de transport multimodal), au motif que l’OTM, à la différence du commissionnaire de transport, « n’est pas garant des pertes et avaries subies par les marchandises » ; « de plus, tout en ayant à charge l’organisation du transport, l’OTM peut alléger fortement sa responsabilité, ce qui en fait un système très souple »[28]. Si l’attraction exercée par le régime des commissionnaires de transport est donc incontestable, elle est toutefois relative.

1261. Un terrain largement abandonné à la liberté contractuelle — Ainsi que l’observait justement Monsieur BOKALLI en 1989, et ses travaux sont, de ce point de vue, toujours d’actualité, à défaut de toute « réglementation uniforme et impérative du transport multimodal international des marchandises », il appartient aux opérateurs de choisir leurs propres « aménagements contractuels » pour adopter un système de responsabilité de l’ETM[29].

Notamment, les parties contractantes pourront opter pour l’extension d’un régime de responsabilité existant[30] (par exemple, celle du transporteur maritime), ou la création d’un régime autonome de responsabilité (responsabilité sui generis) prévoyant soit une responsabilité « allégée » soit une responsabilité « aggravée » de l’ETM[31].

B.   Distinction du contrat de transport multimodal et du connaissement de transport multimodal

 

1262. Le genre et le mode — Simplement, le connaissement de transport multimodal n’est qu’un mode de contrat de transport multimodal. Le contrat de transport multimodal peut être émis par de nombreux opérateurs (commissionnaires de transport, NVOCC, transitaires, transporteurs routier, ferroviaire, aérien, maritime…). En revanche, le connaissement de transport multimodal n’est émis que par un transporteur maritime (ou, du moins, par la compagnie exploitant commercialement le navire).

1263. Précision sur le droit de livraison réservé au détenteur d’un exemplaire du connaissement multimodal ou à l’opérateur qui fournit une lettre de garantie — En principe, lorsque est émis un connaissement de transport multimodal, comme pour les connaissements maritimes classiques, seul le détenteur du titre peut légitimement solliciter la livraison des marchandises, des mains du transporteur.

Dans l’affaire Diana[32], un commissionnaire intermédiaire apparaissait comme chargeur dans un connaissement multimodal maritime, et ce commissionnaire était resté en possession des deux exemplaires du connaissement, puisqu’il craignait pour le recouvrement du fret (dont il avait fait l’avance) auprès du commissionnaire principal (lequel s’est effectivement retrouvé en liquidation). Dans le même temps, ledit commissionnaire principal, pour se conformer au crédit documentaire ouvert par une banque iraquienne, a émis des connaissements FIATA[33] visant les mêmes marchandises, conteneurisées, à raison d’un connaissement par conteneur, et le destinataire réel (acheteur CAF[34]) a pris possession des marchandises, muni des connaissements FIATA, « contournant » en quelque sorte la sûreté que croyait avoir pris le commissionnaire intermédiaire. Ce dernier a alors reproché au transporteur maritime d’avoir remis les marchandises à une personne sans titre (en fait, en raison du caractère multimodal du transport, les marchandises avaient été débarquées dans un port Syrien et avaient terminé leur voyage par route, jusqu’en Irak[35]).

Par quel contrat le transporteur maritime était-il lié ? Le transporteur n’était censé connaître, en l’espèce (jusqu’à la livraison), que le contrat de transport par lui émis : le connaissement multimodal[36]. Son cocontractant, partie à la formation du connaissement était le chargeur, c’est-à-dire ici, le commissionnaire intermédiaire ; et, comme ce dernier avait conservé les deux exemplaires (négociables) du connaissement, le transporteur n’aurait dû, en principe, ne remettre les marchandises qu’à un opérateur qui se serait présenté, muni de l’un de ces deux exemplaires.

En l’espèce, en remettant les marchandises au porteur de connaissements FIATA émis par un commissionnaire (principal), le transporteur n’a pas respecté la logique interne du connaissement multimodal, et s’est laissé abuser par les titres intitulés connaissements FIATA. Les juges ont ainsi estimé qu’en remettant les marchandises aux autorités iraquiennes sans exiger en contrepartie une lettre de garantie, le transporteur avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du commissionnaire intermédiaire. Quant au montant du préjudice subi par le commissionnaire intermédiaire, il était égal au montant du fret dont il n’avait pu obtenir le remboursement, en raison de la négligence du transporteur.

Le problème de fond, dans cette affaire, nous paraît résulter d’une mauvaise harmonisation des contrats les uns avec les autres[37] :

–  Pourquoi le crédit documentaire exigeait-il des connaissements FIATA ? Il aurait suffi que ne soit exigé qu’un « document de transport multimodal » au sens de l’art. 26 des RUU 500 (relatives aux crédits documentaires), pour que le commissionnaire principal n’émette pas de « document de transport (« émis par un transitaire ») » (le connaissement FIATA) au sens de l’art. 30 des RUU 500. Ainsi, les deux sortes de connaissements ne se seraient pas « télescopées ».

–  Ou alors, pour éviter tout risque de contradiction, il appartenait au commissionnaire principal, soit de conserver l’exercice direct de sa mission et de ne pas recourir aux services d’un commissionnaire intermédiaire, soit de donner des consignes précises à ce dernier (qui n’aurait plus été que mandataire) afin de préserver la logique contractuelle de l’ensemble de l’opération.

En d’autres termes, s’il est exact que le transporteur maritime n’avait pas à remettre les marchandises à un opérateur qui n’était pas porteur d’un exemplaire du connaissement par lui émis, il nous semble qu’en amont de cette négligence, le commissionnaire principal a lui aussi commis une faute en ne s’assurant pas de la bonne articulation des contrats en cause.

1°) Le commissionnaire principal n’ignorait pas l’existence du crédit documentaire, et c’est d’ailleurs, en connaissance de cause qu’il a émis les connaissements FIATA ;

2°) Le commissionnaire principal est censé être responsable du fait de tous ses substitués. A ce titre, il a l’obligation, s’il se substitue un sous-commissionnaire ou commissionnaire intermédiaire, de suivre de près la réalisation de la mission. De ce chef, nous voyons là une faute du commissionnaire principal qui a laissé souscrire une connaissement d’une autre nature, par son substitué, ruinant l’unité juridique de l’opération de transport[38]. Et, en effet, un conflit entre les deux types de connaissements n’a pas manqué de naître… Pour nous, c’est la négligence première (chronologiquement) du commissionnaire principal, qui a provoqué l’erreur du transporteur maritime, sans doute troublé par l’appellation « connaissement » (certes FIATA, mais connaissement quand même). Les avocats du commissionnaire intermédiaire, pas plus que ceux du transporteur,  ne paraissent avoir exploité cette piste, peut-être à tort.

C.   Distinction du connaissement multimodal et du connaissement direct

 

1264. Une frontière nette entre les deux notions — Le connaissement direct ou « through bill of lading » est un contrat unique au sens instrumental, couvrant l’ensembles des modes de transports qui vont se succéder pour l’acheminement des marchandises. En revanche, il cloisonne et divise le régime de responsabilité, suivant le mode de transport considéré ; et « quand les circonstances de la perte ou de l’avarie ne peuvent être déterminées, il y a un régime sui generis »[39]. Le connaissement direct est donc un connaissement « combiné » (au sens où l’emploient MM. DELEBECQUE et GERMAIN[40]) en ce qu’il combine plusieurs modes de transports distincts, aux régimes distincts, au moyen d’un instrumentum unique.

Mais, là où il y a ambiguïté, c’est que les mots n’ont pas la même signification pour tous les auteurs. Ainsi peut-on lire, sous la plume de Marie TILCHE, que « le connaissement de transport combiné repose sur un statut unique »[41] (exact contraire de ce qui peut être lu dans le RIPERT et ROBLOT !). Dans le même sens que Madame TILCHE, Ross MASUD estimait en 1992 que dans le « combined transportation », l’unique « transport document is issued by one carrier undertaking responsibility for the goods during the entire transport involving different links and modes of transportation but under a legal regime known as network liability system »[42].

Alors, lorsque l’on s’inquiète (à juste titre) que des transporteurs émettent des connaissements de « transport combiné » qui sont en réalité des connaissements directs, encore faut-il savoir de quel « contrat de transport combiné » on parle et à quelle notion de « connaissement direct » on se réfère. Un effort de définition s’impose manifestement, pour que les qualifications aient un sens précis (pléonasme volontaire) ; et comme la confusion la plus totale semble régner dans les conventions d’appellations, ainsi que nous venons d’en rapporter une illustration, il faut proposer une convention claire.

Ainsi, proposons-nous la convention suivante :

–  On peut désigner sous l’appellation connaissement direct le titre unique de transport cloisonnant les régimes de responsabilité suivant le mode de transport considéré, avec un régime unique subsidiaire en cas d’indétermination de l’origine de la perte ou du dommage ;

–  On peut désigner sous l’appellation contrat de transport multimodal ou contrat de transport combiné (les deux appellations étant parfaitement synonymes), le titre unique de transport prévoyant un régime unique de responsabilité pour la totalité du voyage des marchandises.

En d’autres termes, nous conservons l’appellation utilisée par Marie TILCHE et rejetons celle de MM. DELEBECQUE et GERMAIN. Ainsi, aucune confusion ne nous paraît possible entre les deux types de contrats, et, si par mégarde, des opérateurs utilisaient une qualification inexacte, il appartiendrait naturellement à l’arbitre ou au juge saisi, de procéder à la requalification nécessaire.

D.   Distinction du connaissement multimodal et du connaissement « port to port » (port à port)

 

1265. Une distinction évidente… — La différence entre un connaissement multimodal (titre émis par un transporteur maritime prenant sous son unique responsabilité la totalité de l’acheminement multimodal de la marchandise, par exemple, mer / fer / route) et un connaissement « port to port », c’est-à-dire, finalement, un connaissement ordinaire est plutôt évidente. Comme son nom l’indique, le connaissement de port à port ne couvre que la phase maritime du transport. Inversement, le connaissement multimodal couvre le transport maritime mais aussi la phase terrestre qui, par exemple, le transport maritime.

1266. La curieuse qualification « alternative » — Pourtant, face à la mauvaise rédaction ou à la rédaction ambiguë des contrats par les opérateurs, les juges doivent parfois rappeler l’évidence. Ainsi, dans l’affaire du navire Boka 014, un connaissement était — pour le moins curieusement — qualifié de « connaissement de transport combiné ou de port à port » ! Il faut être sérieux et concis : c’est soit l’un, soit l’autre ! Il ne viendrait à l’idée de personne d’intituler un contrat : « contrat de vente ou de bail » ! Nous affirmons avec force qu’un tel contrat n’en est pas un car l’objet du contrat doit être déterminé au sens des articles 1108 et 1129 du Code civil ! Or, si c’est « une vente ou un bail », qu’est-ce alors ? Et s’il s’agit d’un « connaissement multimodal ou d’un connaissement de port à port », de quel contrat parle-t-on ? A quel contrat les parties ont-elles effectivement consenti ? Une telle démarche de la part d’un rédacteur d’actes n’a rien de juridique et frise l’incompétence professionnelle.

Dans l’affaire du Boka 014, les juges du fond et la Cour de cassation ont estimé que, la rubrique « place of delivery » (lieu de livraison à destination) n’ayant pas été remplie, et une mention manuscrite « port to port » figurant sur le connaissement, les parties contractantes avaient ainsi manifesté leur volonté de voir la responsabilité du transporteur maritime cesser à la livraison au port de destination, à savoir, Anvers (Belgique)[43]. Les juges ont ici, exactement pensons-nous, procédé à la recherche de la volonté réelle des parties contractantes, essentiellement manifestée par la mention manuscrite.

1267. Précision jurisprudentielle aidant à la distinction : dans un connaissement multimodal, les lieux de prise en charge et de livraison doivent être mentionnés — Dans l’affaire du navire CMB Ensign[44], la Cour de cassation a précisé qu’un « connaissement qui concerne expressément un transport maritime de port à port », ne deviendrait « un connaissement de transport combiné qu’à la condition que les lieux de prise en charge (« Place of recept ») et de livraison des marchandises (« Place of delivery ») y soient mentionnés ». Deux hypothèses sont donc à distinguer.

–  Soit le connaissement est intitulé « de port à port », mais indique, par exemple, « lieu de livraison : Rungis » ou « Place of delivery : Rungis » (impliquant un transport routier postérieur au transport maritime) ; dans ce cas, nonobstant l’appellation générale du connaissement « port to port », il ne s’agit pas d’un connaissement port to port, mais d’un connaissement de transport multimodal (il appartiendra au juge de procéder à la requalification nécessaire) ;

– Soit le connaissement est intitulé « de port à port », et laisse vierge la clause « lieu de livraison » ; dans ce cas, la responsabilité du transporteur maritime cesse au port de livraison.

1268. Contradiction entre un connaissement « port to port » et la présence d’une clause FCL/FCL — Dans la même affaire, le connaissement intitulé « port to port » contenait une clause FCL/FCL[45] c’est-à-dire une clause visant les transports par conteneurs, de domicile à domicile[46] ou « house to house » : ainsi que l’observe le Professeur BONASSIES, cette mention est « habituellement interprétée par les professionnels comme indiquant que le conteneur confié au transporteur a été remis « empoté » par le chargeur, et doit être délivré au domicile du destinataire ou au lieu indiqué par celui-ci »[47].

Il y a donc une contradiction manifeste à prétendre faire cohabiter dans le même titre, une clause FCL/FCL et une clause « port to port ». De deux choses l’une : ou bien la responsabilité du transporteur cesse au port de livraison (il ne s’agit alors que d’un connaissement ordinaire, classique), ou bien on est en présence d’un véritable connaissement de transport multimodal, et sa responsabilité cessera à la livraison au domicile du destinataire (par exemple, après qu’un transport routier aura suivi le transport maritime) ou au lieu indiqué par ce dernier.

On remarquera qu’en l’espèce, la Cour de cassation, en présence d’une telle contradiction, a fait prévaloir l’intitulé du connaissement (port to port) sur la clause FCL/FCL. On ne peut pas reprocher aux juges d’avoir ainsi tranché [leur appréciation est, de toute façon, souveraine (pour les juges du fond), et, à défaut de manifestation claire de la volonté des parties, il faut malgré tout trancher] : si les parties osent se plaindre de l’interprétation judiciaire de leur contrat, qu’elles commencent plutôt par apprendre à rédiger correctement un contrat, en veillant à l’harmonisation élémentaire des clauses entre elles !

Encore une fois : que les rédacteurs de contrats tournent sept fois la plume dans leur encrier avant de noircir le papier !


[1] V. supra, n° 132, s.

[2] V. Marie TILCHE, Conteneurs maritimes : faut-il un régime spécifique ?, BTL 1999, p. 531. Add. Versailles, 14 janvier 1999, BTL 1999, p. 550 : le contrat de location de conteneur n’est pas un contrat de transport mais juste un « contrat de location de meubles ». Dans le même sens, le contrat de fourniture de conteneurs (par le transporteur maritime) et le contrat de transport sont deux contrats distincts : Aix-en-Provence, 9 décembre 1999 (Jolly Rubino), DMF 2000, p. 914, obs. TASSEL, et les références citées par l’auteur, p. 918. Dans cette affaire, il a justement été jugé que « la mise à disposition des conteneurs par le transporteur maritime, contrat distinct du contrat de transport, n’entraîne en elle-même aucune modification du moment de la prise en charge ».

Egalement, il faut remarquer que, un conteneur étant scellé, lorsque toutes les marchandises qu’il contient sont adressées au même destinataire, ce dernier ne peut exiger une livraison partielle au motif que deux connaissements distincts ont été émis pour désigner chacun une partie des marchandises contenues dans ce conteneur : il ne pourra, dans ce cas, obtenir qu’une livraison totale, muni des deux connaissements : Rouen, 29 avril 1999 (CMB Melody), DMF 2000, p. 351, obs. Yves TASSEL, et DMF 2001, Le droit positif français en l’an 2000, par Pierre BONASSIES, n° 74, pp. 62 et 63.

V. encore, plus largement : Georges-André GAUTHIER, Régime des conteneurs, Juris-Classeur Com. fasc. 976 (éd. 1996) ; et Yann LE GOUARD, Conteneurisation, la nouvelle donne, 1986 (disponible à la B.U. Droit de l’Université Montesquieu-Bordeaux IV, sous la cote KD LEG C).

[3] V. Stéphane MIRIBEL, compte-rendu du colloque AFDM / ABDM, Paris, 14 et 15 janvier 1999, Transport multimodal et assurance, DMF 1999, pp. 657, s. et 756, s., spécialement p. 658. Add. RIPERT et ROBLOT (tome 2, 16ème éd. 2000, mise à jour par DELEBECQUE et GERMAIN, op. cit.), n° 2789-1, p. 784.

[4] Baltic and International Maritime Conference.

[5] Contrat-type cité par Marie TILCHE in Multimodal / logistique, le temps du droit, BTL 2001, p. 85.

[6] L. PEYREFITTE, Le régime juridique des transports combinés de marchandises, DMF 1973, p. 643 à 649, et 707 à 711.

[7] M. RÈMOND-GOUILLOUD, Droit maritime, Pédone 1988, n° 601, note 44. En son sens, nous ajouterons que, d’un point de vue étymologique, la racine latine inter signifie : entre, dans, au milieu de, dans l’espace de, parmi. Appliqué à l’économie, qui met l’accent sur les liens entre les opérateurs économiques, le préfixe inter a sa place. Appliqué à un transport que l’on veut juridiquement unifié, et non pas morcelé, le préfixe inter, non seulement produit l’effet inverse au but recherché, mais encore, ne semble désigner, dans le temps, que les moments précis où la marchandise change de mode de transport, cette dernière étant entre deux modes de transport… Le terme « intermodal » ne pouvait effectivement qu’être rejeté.

[8] CCI, Publication n° 298. V. également, sur les travaux antérieurs d’UNIDROIT et du CMI (Comité maritime international) : H. SCHADEE, Petite polémologie sur le dernier projet de Convention internationale sur le transport international combiné de marchandises, DMF 1970, p. 540, s. ; C. LEGENDRE, La Conférence de Tokyo du CMI, DMF 1969, p. 451 à 456 et 515 à 517 ; texte du projet CMI : DMF 1969, p. 467, s.

[9] V. par ex. le connaissement FIATA, ou encore le connaissement négociable BIMCO, sur lesquels nous aurons l’occasion de revenir.

[10] Juris-Classeur com. V° Transport combiné, fasc. 856. V. aussi les observations sceptiques de RODIÈRE vis-à-vis de ce texte : DMF 1981, p. 6. L’art. 1er, § 1, de la Convention, définit le transport multimodal international comme « le transport de marchandises effectué par au moins deux modes de transport différents, en vertu d’un contrat de transport multimodal, à partir d’un lieu situé dans un pays où les marchandises sont prises en charge par l’ETM jusqu’au lieu désigné par la livraison dans un pays différent ». Pour une étude détaillée des dispositions de la Convention, v. Nicole LACASSE, Le transport multimodal international de marchandises, étude comparative des droits canadien et français, thèse Paris I, 1988, spécialement p. 328, s.

[11] En cas de perte ou d’avarie, la responsabilité est limitée à 920 DTS/colis ou 2,75 DTS/kg de poids brut des marchandises ; en cas de retard à la livraison, la responsabilité est limitée à 2,5 fois le montant du fret pour les marchandises ayant subi le retard, sans excéder le montant total du fret.

[12] L’art. 6 de la Convention exige la signature de 30 Etats avant que le texte puisse entrer en vigueur. A ce jour (septembre 2002), seuls 9 Etats y ont adhéré : Chili, Malawi, Maroc, Mexique, Norvège, Rwanda, Sénégal, Venezuela, Zambie.

Sur l’échec de cette Convention, add. Stéphane MIRIBEL, compte-rendu du colloque AFDM / ABDM « Transport multimodal et assurance » (Paris, 14 et 15 janvier 1999), DMF 1999, p. 657, spécialement p. 660.  Il est indiqué que l’interventionnisme étatique dans les opérations des ETM, organisé dans la première partie du texte, n’a pas favorisé l’enthousiasme des professionnels, mais que le régime de responsabilité, organisé par la seconde partie du texte, étant « assez souple et équilibré », selon les termes du Professeur BONASSIES, devrait peut-être servir d’inspiration à l’élaboration d’un nouveau régime uniforme.

[13] CCI, Publication n° 481.

[14] Eric A. CAPRIOLI, Considérations sur les nouvelles Règles CNUCED/CCI applicables aux documents de transport multimodal, DMF 1993, p. 204, s., spéc. p. 224.

[15] Eric A. CAPRIOLI, op. cit., conclut ainsi sa chronique (pp. 221 et 224) : « Le document de transport multimodal, tel qu’il est régi par les nouvelles règles, est acceptable par la communauté commerciale internationale. Les Incoterms 1990 de la CCI n’ont-ils pas été révisés pour partie à cause des changements techniques de transport se traduisant par l’acheminement multimodal ? De sorte que ce sont pas moins de sept termes qui correspondent à tous les modes de transport y compris le multimodal (EXW, FCA, CPT, CIP, DAF, DDU, DDP). Outre cela, l’acceptation du texte par la communauté bancaire internationale ne laisse planer aucun dote ; les règles ont été conçues pour être compatibles avec les futures RUU 500 (qui ont été adoptées officiellement en 1993) sur le crédit documentaire de la CCI. Pour preuve, l’art. 26 du projet définitif est entièrement consacré au document de transport multimodal. (…) ».

[16] Eric A. CAPRIOLI, op. cit. p. 208.

[17] Idem.

[18] V. notamment Victor-Emmanuel BOKALLI, Conteneurisation et transport multimodal des marchandises, aspects juridiques et assurances, thèse Aix Marseille III, 1989, spécialement p. 209, s.

[19] V. le compte-rendu du colloque précité, DMF 1999, spécialement p. 661.

[20] DELEBECQUE et GERMAIN in RIPERT et ROBLOT, n° 2789-1, spécialement p. 785.

[21] V. Nicole LACASSE, thèse précitée, spécialement p. 23, s.

[22] C’est ce que MM. DELEBECQUE et GERMAIN qualifient de transports « combinés » (in RIPERT et ROBLOT, op. cit. p. 784).

[23] C’est ce que ces mêmes auteurs qualifient de transports « homogènes » (idem).

[24] Sur le connaissement direct, v. infra, n° 1264, s.

[25] MM. DELEBECQUE et GERMAIN (in RIPERT et ROBLOT, loc. cit.) observent, à propos d’un régime unique du transport multimodal, que, « juridiquement, on peut imaginer toute une série de solutions ».

[26] Thèse précitée, spécialement p. 122, s.

[27] Op. cit. p. 128, s. Dans le même sens, v. Victor-Emmanuel BOKALLI, thèse précitée, spécialement p. 234, s.

[28] Propos rapportés par Stéphane MIRIBEL, in compte-rendu du colloque de l’AFDM et de l’ABDM, précité, DMF 1999, spécialement p. 664.

[29] Thèse précitée, spécialement p. 246, s.

[30] BOKALLI, p. 246.

[31] BOKALLI, p. 248, s. Sur les conditions générales de validité des clauses de limitation ou d’exonération de responsabilité, v. supra, n° 1094, s.

[32] TC Marseille, 12 mars 1982 (inédit) ; Aix-en-Provence, 3 octobre 1984, DMF 1986, p. 160, note ACHARD ; Cass. Com. 31 mars 1987, DMF 1988, p. 451 ; Montpellier, 19 janvier 1989 (inédit) ; puis Cass. Com. 29 janvier 1991, DMF 1991, p. 354, note critique de R. ACHARD ; Andrée CHAO, Quand deux connaissements interfèrent, BTL 1991, pp. 677 et 684.

[33] FIATA : Fédération internationale des associations de transitaires et assimilés. Connaissement FIATA : connaissement négociable pour transports combinés.

[34] Coût, assurance et fret.

[35] On notera que le transporteur routier avait la qualité de simple mandataire du transporteur maritime (v. la motivation de : Montpellier, 19 janvier 1989, rapportée par Raymond ACHARD, dans sa note sous : Cass com. 29 janvier 1991, DMF 1991, spécialement p. 357).

[36] Le transporteur maritime, qui se charge de l’organisation de l’acheminement final de la marchandise, par voie routière en l’occurrence, et émet à ce titre un connaissement de transport multimodal, revêt la qualité de commissionnaire de transport (v. la motivation de l’arrêt de la Cour de Montpellier, précité).

[37] Le Professeur TASSEL nous semble de cet avis : l’auteur écrit, à propos de l’affaire Diana, et imaginant que le connaissement multimodal légitimement détenu par le commissionnaire intermédiaire aurait pu entrer en conflit avec les mêmes connaissements FIATA, mais cette fois, détenus par le banquier émetteur du crédit documentaire, que « la seule façon de résoudre le conflit de droits est donc de le faire disparaître, ce qui suppose une rédaction conforme des documents susceptibles d’être en conflit » (TASSEL, article précité, in Mélanges en l’honneur d’Henri BLAISE, spécialement p. 409).

[38] On remarquera également, à la suite de Monsieur ACHARD (note précitée), que si le transporteur avait su l’existence de connaissements FIATA, il n’aurait probablement pas émis, à son tour, un nouveau connaissement couvrant la totalité du transport. Ici encore, si le commissionnaire principal avait suivi de près l’organisation du transport, il se serait fait connaître au transporteur maritime et lui aurait indiqué l’existence des connaissements FIATA, afin d’éviter le fâcheux doublon, à l’origine du présent litige.

[39] Marie TILCHE, Multimodal / logistique, le temps du droit, BTL 2001, p. 85.

[40] Pour ces auteurs, les transports « peuvent être combinés et par là soumis à des régimes juridiques différents » (op. cit. n° 2789-1, p. 784).

[41] Marie TILCHE, op. cit. loc. cit.

[42] Ross MASUD, The emerging legal regime for multimodal transport, RDAI 1992, p. 825, spécialement n° 5, p. 826 : dans le transport combine, l’unique document de transport est établi par un seul transporteur qui prend les marchandises sous sa responsabilité pendant l’entier transport, qui peut inclure différents modes de transport, mais sous un seul régime juridique connu sous le nom de responsabilité de réseau.

[43] Cass. Com. 26 octobre 1999, Scapel 2000, p. 15 ; DMF 2001, Le droit positif français en l’an 2000, par Pierre BONASSIES, spécialement n° 81, p. 66.

[44] Cass. Com. 4 juillet 2000, DMF 2001, p. 130, obs. AMMAR ; add. obs. BONASSIES, in Le droit positif français en l’an 2000, précité, n° 81, spécialement p. 66 in fine et 67.

[45] Full Container Load = conteneur chargé complet.

[46] V. le lexique des termes juridiques et techniques proposé à la fin du Lamy Transport, tome 2.

[47] BONASSIES, obs. précitées, p. 67.

CONTRATS SPECIAUX DU COMMERCE MARITIME : les contrats proches de l’AFFRETEMENT DE NAVIRE

 

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Les développements qui suivent sont issus de notre Thèse de Doctorat.

– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

     

1247. Position du problème Parmi les moyens offerts aux opérateurs pour transporter (au sens commun) des marchandises, outre les conventions de transport proprement dites s’offrent les variétés connues d’affrètement d’engins de transport et notamment de navires. Mais, au-delà encore des affrètements classiques de navires (essentiellement à temps ordinaire et au voyage), la matière de l’affrètement étant mue par un esprit de liberté contractuelle, des contrats « hybrides » se sont développés, pour lesquels il est quasi impossible de donner une typologie précise, puisque, précisément, d’une part, toutes les nuances contractuelles sont dans la nature, et d’autre part, même si les parties donnent un nom à leur contrat, il se peut que cet intitulé ne corresponde pas à la matière contractuelle telle qu’elle résulte des stipulations qui suivent. Il est donc particulièrement délicat d’aborder cette matière floue « autour » des contrats d’affrètements classiques de navire. Tel est pourtant notre objectif.

1248. L’approche de la difficulté par RODIÈRE Dans un article publié en 1980, RODIÈRE évoque cette question en des termes qui auraient pu être ceux de 1900, comme ceux de l’an 2000. Ainsi que le relève l’auteur, la liberté des parties contractantes navigue parfois dans des eaux intermédiaires entre le transport, l’affrètement et la commission de transport. Certes, en théorie, il est aisé de distinguer ces contrats. Mais, encore une fois, la lecture des contrats maritimes peut réserver bien des surprises et parfois bien des interrogations sur la qualification finale à conférer à tel contrat[1]. Le « Père du droit maritime » (ainsi que le nomme le Professeur VIALARD) tente néanmoins d’opérer une classification (qu’il sait relative) dans cette brume contractuelle, et distingue trois sortes « d’arrangements commerciaux ».

1248-1. Un contrat de transport, éventuellement multimodal Selon une première hypothèse, un commerçant ou un industriel pourrait négocier avec une compagnie maritime « contre un prix à la tonne (ou toute autre unité de mesure) », le transport d’une « quantité donnée ou simplement déterminable de marchandises, en les prenant en charge à tel endroit et en les acheminant à tel autre endroit »[2]. Pour nous, cette hypothèse, ainsi décrite, ressemble à un contrat de transport multimodal de marchandises[3], à ceci près que, dans un tel contrat, les marchandises doivent être précisément désignées en genre et en nombre ; ou alors, il s’agirait d’un contrat préparatoire (comme un contrat de base ou un contrat-cadre dans le cas où les parties envisagent de renouveler périodiquement la même opération, dans les mêmes conditions) ou d’un avant contrat (comme une promesse synallagmatique).

Mais la qualification que nous avons avancée de contrat de transport multimodal recèle elle-même sa propre ambiguïté, sur laquelle nous reviendrons : l’entrepreneur ou organisateur de transport multimodal souscrit-il une obligation de transport ou une obligation de commission de transport ? Et là aussi, il faut nuancer la réponse, au regard des obligations exactement souscrites.

1248-2. Un affrètement d’espace La seconde hypothèse envisagée par RODIÈRE : « un industriel ou un commerçant (…) conclut avec un armateur un contrat aux termes duquel celui-ci mettra à sa disposition, sur un ou plusieurs navires, des espaces propres à déplacer une certaine quantité de marchandises ou une quantité déterminable (un minimum et un maximum étant souvent prévus) depuis tel port jusqu’à tel autre port (…). Une charte-partie est annexée au contrat.

Quelle est sa nature ? A première vue, on est en présence d’un contrat d’affrètement parce qu’il s’agit essentiellement de réserver des espaces ou des navires entiers, que l’armateur ne prend pas en charge la marchandise et que son rôle consiste seulement à recevoir les marchandises à bord de son ou de ses bâtiments et à les conduire aux ports désignés »[4].

Qu’en est-il de l’affrètement partiel en droit français ? D’abord, quel que soit le droit national considéré, il n’est que dans le cadre d’un affrètement au voyage que l’affrètement partiel soit envisageable ; il est, a contrario, exclu en matière d’affrètements à temps (à temps ordinaire et coque nue). Cette première réflexion, assez évidente, est d’ailleurs reprise dans la loi française du 18 juin 1966 : ainsi, peut-on lire, à l’art. 5 du texte, que « par l’affrètement au voyage, le fréteur met, en tout ou en partie, un navire à la disposition de l’affréteur en vue d’accomplir un ou plusieurs voyages ». Donc, il semble que ce que la pratique appelle parfois « affrètement d’espace » ou affrètement partiel, soit reconnu dans la loi.

Mais, si la notion est communément admise, le régime de l’affrètement d’espace est-il aussi unanimement considéré ? C’est là le siège de la difficulté. On sait qu’en principe, la matière de l’affrètement est largement ouverte à la liberté contractuelle ; aussi, les contrats-types de charte-partie prévoient-ils tous des clauses aménageant (dans le sens de l’allègement) la responsabilité du fréteur. La même souplesse est-elle possible en matière d’affrètement d’espaces ? Monsieur MORINIÈRE peut apporter des éléments de réponse.

Cet auteur nous apprend que dans le contrat-type de « slot charter » ou charte-partie « SLOTHIRE » (élaborée par la BIMCO), le fréteur met à disposition de l’affréteur une partie du navire pour un temps défini, et qu’au moment de l’embarquement, ce dernier reçoit un « reçu d’embarquement » qui peut prendre la forme d’une « loading list » ou liste de chargement[5]. En outre, le fret correspondant à la l’espace réservé est dû en totalité, quand bien même l’affréteur n’utiliserait pas, par exemple, en raison d’un volume de marchandises moins important que prévu, la totalité du volume réservé en soute : c’est ce que les praticiens nomment « deadfreight »ou « faux fret », et qui ne peut être assimilé à une clause pénale mais plutôt au prix de l’exclusivité[6].

Dans un contrat proche, le contrat d’engagement de fret, il semble que la seule différence notoire réside en une « clause de non-responsabilité » bénéficiant naturellement au fréteur. Mais concrètement, la mise en œuvre de cette clause, par laquelle le fréteur entend ne pas prendre en charge les marchandises et se contenter de fournir le navire comme moyen d’acheminement, n’est pas sans susciter des interrogations, déjà formulées par RODIÈRE : « au point de vue pratique, où est la prise en charge ? (des marchandises) » ; « quel est le signe irrécusable de cette volonté chez l’armateur : prendre en charge la marchandise ou mettre le navire à disposition ? Il n’y en a pas et c’est seulement en s’aidant des clauses du contrat que l’on peut répondre car seules les obligations précises des parties qualifient leur convention »[7].

Au vu de ce qui précède, même si la mise en œuvre d’une clause de responsabilité peut soulever certaines questions d’ordre général, propres à toutes les clauses de responsabilité stipulées en matière d’affrètement de navire, il semble que rien ne distingue le régime de l’affrètement d’un navire entier, de celui d’un affrètement d’espace. Naturellement, dans tous les cas, le navire est désigné nommément ; et pour le reste, ce n’est qu’une question de proportion d’espace « loué » et de prix du fret exigé en contrepartie par l’armateur fréteur.

En faveur de cette unité du régime de l’affrètement, qu’il concerne un navire entier, ou une partie de navire, on observera enfin que « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus »[8] (et l’art. 5 de la loi de 1966, en proposant un régime supplétif, ne distingue deux régimes particuliers, selon que l’affrètement au voyage considéré, concernerait la totalité ou une partie seulement du navire).

1248-3. Le contrat-cadre ou la promesse synallagmatique de transport ou d’affrètement : les multiples visages du « contrat de volume » ou « de tonnage » En dernier lieu, RODIÈRE envisage l’hypothèse d’un « contrat suivant lequel, moyennant un prix donné (pour telle unité de mesure), (un) armateur s’engage à évacuer sur des (destinations) à fixer par (son client, commerçant ou industriel), la production de celui-ci »[9]. Ce dispositif n’est pas sans évoquer celui d’un contrat-cadre entre deux opérateurs[10]. Mais, pour le reste (affrètement ou transport), tout dépend des termes du contrat cadre. Il pourra s’agir d’une sorte d’abonnement à des chartes-parties successives d’affrètement au voyage, ou d’une sorte d’abonnement à des connaissements ou contrats de transport successifs (comme des lettres de transport maritimes) ; et, pour compliquer, on peut imaginer qu’un contrat-cadre prévoit la fréquence d’organisation des transports à réaliser, sans se prononcer sur le mode d’acheminement, ou en laissant le contractant débiteur de la prestation caractéristique libre des voies et moyens de transport (il y aurait ici commission de transport, et peut être transport si le « commissionnaire » transporte lui-même). A ce propos, le Professeur VIALARD observe que « la pratique contemporaine a vu apparaître aux côtés des affrètements « nommés » par la loi, des contrats variés aux contours juridiquement incertains, comme le contrat de tonnage (qui évoluent aux frontières du contrat d’affrètement au voyage — par abonnement — et du contrat de transport) (…) »[11].

Une sentence récente de la Chambre arbitrale maritime de Paris (CAMP) a reposé la question de la qualification de ce type de contrat. L’appellation donnée par cette juridiction arbitrale nous convient, par sa neutralité : « contrat de volume » (on comprend bien qu’il s’agit, pour le débiteur de la prestation caractéristique, de s’engager à déplacer des « volumes » de marchandises sur certaines destinations). Pour la CAMP, « un tel contrat-cadre est une promesse formelle et mutuelle (c’est-à-dire une promesse synallagmatique) de souscrire dans un délai déterminé à un nombre de contrats d’affrètements parfaits »[12]. Alors : contrat-cadre ou promesse synallagmatique ?

D’un côté, il semble que l’on puisse analyser le contrat-cadre en une promesse synallagmatique. En effet, ainsi que nous l’avons vu[13], les promesses synallagmatiques consensuelles valent contrat définitif assorti de force obligatoire (tout au moins, en droit français), et contiennent les éléments essentiels du futur contrat définitif et la partie victime de la résistance de l’autre partie à achever le cycle de formation du contrat peut engager la responsabilité contractuelle de cette dernière et demander au juge ou à l’arbitre l’exécution forcée de l’obligation de parfaire le contrat déjà existant.

D’un autre côté, le plus souvent, la promesse synallagmatique concerne une vente particulière (vente unique portant sur un immeuble). Le contrat-cadre tend au contraire à organiser dans les grandes lignes une relation contractuelle à moyen ou long terme, qui prendra la forme d’une multitude de « petits contrats », tous pris en exécution du contrat-cadre. Enfin, le contrat-cadre n’est pas étymologiquement une « promesse ». C’est déjà un contrat… mais un contrat portant engagement (ou « promesse ») de contracter ensuite d’autres engagements ponctuels.

La frontière entre promesse synallagmatique et contrat-cadre est fine, et la distinction éventuelle nous paraît plus théorique que pratique.

Aussi, ne critiquerons-nous pas la CAMP d’avoir ainsi rapproché les deux notions[14].

1249. Conclusion : la relativité de la matière contractuelle, génératrice de la relativité de la qualification Il n’est donc pas possible de tracer des perspectives claires là où le jeu de la liberté contractuelle peut à tout instant brouiller les pistes des qualifications traditionnelles. Le juriste en quête d’exactes qualifications devra donc avancer, en pratique, avec une extrême vigilance, et une absence totale d’a priori sur une qualification éventuelle, lorsqu’il amorcera la lecture d’un contrat, et spécialement d’un contrat qui, à première vue, paraît se rapprocher d’un contrat d’affrètement ou de transport.


[1] RODIÈRE, Le contrat au tonnage, DMF 1980, p. 323, spécialement n° 7, p. 326.

[2] RODIÈRE, op. cit. n° 1, p. 323.

[3] Sur ce contrat, v. infra, n° 1251, s.

[4] RODIÈRE, op. cit. n° 3, p. 324.

[5] Jean-Michel MORINIÈRE raisonne spécifiquement à propos des NVOCC, mais son raisonnement vaut pour tous les affréteurs en général, en ce compris ceux qui ne seraient pas NVOCC : v. article précité sur les NVOCC, in ADMO 1998, p. 109, s. spécialement p. 118.

[6] En effet, le deadfreight ressemble, en droit de la vente, à l’indemnité d’immobilisation : par sa promesse d’achat (ici, par sa réservation d’espace), l’acheteur (ici, l’affréteur) qui, finalement, n’a pas confirmé la vente (ici, l’affréteur qui n’a pas utilisé son espace réservé), a fait perdre au vendeur (ici, fréteur), une chance de trouver acquéreur (un affréteur qui utilise réellement l’espace réservé). Plus précisément, l’indemnité d’immobilisation (ou le deadfreight) constitue le prix de l’exclusivité : Civ. 1ère, 5 décembre 1995, Bull. n° 452 ; Defrénois 1995, p. 757, obs. MAZEAUD, et p. 814, obs. BÉNABENT. Enfin, il est constant que l’indemnité d’immobilisation ne constitue pas une clause pénale au sens de l’art. 1152 du Code civil : v. par exemple Civ. 3ème, 29 juin 1994, Bull. n° 139 ; JCP 1994, I, 3809, obs. VINEY ; Defrénois 1994, p. 1459, obs. MAZEAUD.

[7] RODIÈRE, op. cit. n° 6, spécialement p. 326.

[8] V. ROLAND et BOYER, op. cit. n° 434, p. 936.

[9] RODIÈRE, op. cit. n° 5, p. 325.

[10] En ce sens : RODIÈRE, op. cit. n° 5, p. 325. Pour la Cour de Rouen, une telle opération s’analyse en une « promesse synallagmatique de contrats de transports » : Rouen, 30 juin 1977, DMF 1978, p. 535.

[11] Op. cit. n° 389, p. 333. Add. note 1, p. 339.

[12] CAMP, sentence 1039 du 12 décembre 2000, DMF 2001, p. 404.

[13] V. supra, n° 95.

[14] Dans le même sens, v. RODIÈRE et du PONTAVICE, op. cit. n° 286-1, pp. 268 et 269 : « le contrat de tonnage est une promesse de passer le nombre de contrats d’affrètements nécessaires à l’évacuation de la marchandise ou encore une promesse de passer le nombre de contrats de transport nécessaires à cette même évacuation ; tantôt il s’agit donc d’un contrat-cadre préparatoire à d’autres contrats qui peuvent être des contrats d’affrètement ou des contrats de transport. Tantôt, le contrat-cadre lui-même est considéré comme un contrat d’affrètement, les contrats d’application étant également des contrats d’affrètement ».

CONTRATS SPECIAUX DU COMMERCE MARITIME : un contrat proche de la commission de transport : le contrat de NON-VESSEL-OPERATING COMMON CARRIER (N.V.O.C.C.)

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– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

           

1242. La pratique américaine de l’organisation des transports par mer de marchandises conteneurisées — L’évocation de ces intermédiaires entre chargeur et transporteur, que sont les commissionnaires, nous conduit à examiner une variété particulière de commissionnaires, ceux que Monsieur MORINIÈRE a baptisé, traduit de l’américain, les transporteurs maritimes contractuels ou Non-Vessel-Operating Common Carriers (NVOCC)[1].

Le domaine d’activité des NVOCC ne concerne que l’organisation du transport de marchandises conteneurisées. A cet égard, suivant le taux de remplissage des conteneurs, la pratique américaine distingue les Less than Containers Load (LCL) des Full Containers Load (FCL), les premiers désignant des conteneurs incomplets, à l’inverse des seconds. Le plus souvent, des navires de petite taille (feeders) vont charger LCL et FCL dans des ports excentrés, puis se rejoignent dans une Container Freight Station (CFS), où les LCL sont éventuellement complétés, et où s’organise le remplissage optimum des super-porte-conteneurs[2].

1242-1. Les grandes étapes de la reconnaissance juridique des N.V.O.C.C. — Quant à l’origine du concept, c’est avec le développement de la conteneurisation à partir de 1956, et à la suite d’une tâtonnante construction jurisprudentielle, que la Federal Maritime Commission (FMC) a donné naissance en 1962, à la notion de NVOCC, définissant cet opérateur comme « toute personne qui par son établissement, le maintien de tarifs, la publicité ou autre, propose le transport interne ou international par mer de marchandises tel que défini par la loi », étant précisé qu’il est « supposé être un expéditeur de marchandises vis-à-vis des transporteurs maritimes substitués »[3]. La notion de NVOCC est pour la première fois entrée dans les textes législatifs américains, avec le Shipping Act du 20 mars 1984, qui disposait que « chaque NVOCC exerçant au départ ou vers les USA devait déposer auprès de la FMC une caution d’au moins $ 50.000 et disposer d’un mandataire aux USA pour y recevoir d’éventuels actes de procédure »[4]. Le tollé des NVOCC non américains a conduit à l’adoption du NVOCC Act de 1991 entré en vigueur le 3 mars 1992, et complété par de « nouvelles mesures » adoptées par la FMC le 22 janvier 1993[5]. Pour les Etats de l’Union Européenne, une directive du 29 juin 1982 pose certaines conditions de moralité, de compétences et de solvabilité à la délivrance de licences professionnelles aux auxiliaires de transport. Cependant, M. MORINIÈRE note que cette réglementation européenne est, pour l’heure, insuffisante, dans la mesure où elle ne permet pas suffisamment de s’assurer de la solvabilité d’un tel opérateur[6]. Or, cette question de solvabilité est essentielle puisqu’elle conditionne l’utilité de toute action en garantie à l’encontre d’un NVOCC qui, par hypothèse, ne possède pas de navire et peut ne présenter qu’un patrimoine quasi inexistant.

On notera cependant que, postérieurement à l’écriture de l’article de M. MORINIÈRE, la réglementation française de la profession de commissionnaire de transport été révisée par le décret n° 99-295 du 15 avril 1999, dont l’art. 2, qui réécrit l’art. 7 du décret n° 90-200 du 5 mars 1990, prévoit désormais que tout commissionnaire de transport devra, à compter du 1er juillet 1999, fournir des capitaux propres, réserves, ou caution bancaire, d’un montant au moins égal à 22.867,35 euros (ou 150.000 francs), sans pour autant que le montant des cautions ne puisse excéder la moitié de la capacité minimale requise, soit la somme de 11.433,68 euros (ou 75.000 francs)[7].

1242-2. Les diverses formes de N.V.O.C.C. : carriers et freight forwarders — Il est intéressant de noter que la pratique américaine a enchevêtré sous ce même concept, des fonctions très différentes. Le concept de NVOCC est un conglomérat artificiel potentiellement source de confusion pour les chargeurs qui y ont recours. M. MORINIÈRE nous enseigne tout d’abord que « les NVOCC peuvent apparaître sous deux visages »[8] : ceux qui se disent carriers, et ceux qui se présentent comme freight forwarders. Les seconds ne dissimulent pas leur activité réelle sous une étiquette fallacieuse, comme c’est en général le cas des premiers. Les freight forwarders (mot à mot : expéditeurs de fret, au sens de marchandises) ont des activités mixtes qui tendent à les rapprocher d’une part de nos transitaires, et d’autre part de nos commissionnaires de transports maritimes[9].

1243. Division — Au delà de ces appellations anglo-saxonnes, si l’on entreprend de désacraliser la notion de NVOCC, on s’aperçoit très vite qu’elle se rattache à deux notions connues du droit français, et qu’il n’y a, dès lors, aucune aura extraordinaire derrière ce qualificatif. Il apparaît concrètement que le « NVOCC » est soit un simple commissionnaire de transport maritime (A), soit un affréteur au voyage pouvant parfois prendre la qualité juridique de transporteur maritime (B). Il s’agira, dans les deux cas, d’opérer, en tant que de besoin, une requalification du contrat.

         

A. Le contrat de N.V.O.C.C. et la commission de transport

1244. L’émission d’un « house » bill of lading par le N.V.O.C.C. : critique du concept — La particularité de la pratique des NVOCC est qu’elle implique une multiplication des documents relatifs au transport des marchandises conteneurisées, entre le NVOCC et son client d’une part, et entre le NVOCC et le transporteur maritime réel[10] d’autre part. Une autre confusion terminologique vient alors du fait que le NVOCC remet à son client un house bill of lading (étant entendu que le bill of lading, au sens strict, est un connaissement, émis par le seul transporteur maritime), et que le transporteur maritime réel remettra ensuite un master bill of lading au NVOCC (en réalité il s’agira du véritable bill of lading). Celui de ces documents qui pose problème, est celui que la pratique a qualifié de house bill of lading. Certes, ainsi que le fait remarquer M. MORINIÈRE, ce dernier porte la mention « for delivery apply to… »[11], ou « for the release of goods apply to… »[12], ou encore « agents to contact at destination… »[13]. Le but de cette stipulation est d’inviter le porteur du house bill of lading à se rapprocher du représentant local du NVOCC, au port de destination, qui lui remettra le seul document qui fasse foi de sa qualité de destinataire, auprès du transporteur maritime : le « vrai » connaissement ou master bill of lading (puisque, rappelons-le, le transporteur ne peut valablement remettre les marchandises qu’au porteur légitime du connaissement, sauf lettre de garantie).

Donc, la présence de cette mention (for delivery apply to…) est bien la preuve que le house bill of lading n’est pas un véritable connaissement, au sens de la loi française et des Conventions internationales de Bruxelles et Hambourg. Cette pratique visant à dénommer house « bill of lading », un document qui, en réalité, n’est pas un bill of lading, est particulièrement vicieuse, dans la mesure où elle tend à donner à un contrat de commission, l’apparence d’un véritable contrat de transport maritime par l’appellation « connaissement / bill of lading », alors qu’en réalité, il ne s’agit absolument pas d’un contrat de transport maritime.

Au soutien de sa démonstration que le house bill of lading est un connaissement, M. MORINIÈRE recourt aux trois fonctions traditionnelles du connaissement pour vérifier si le house bill of lading satisfait à chacune d’elles : la prise en charge des marchandises, le titre représentatif de celles-ci, et le contrat de transport maritime.

1. Cette prise en charge des marchandises par le NVOCC peut n’être que purement formelle, notamment dans le cas où le client du NVOCC achemine lui-même les marchandises conteneurisées, au port, puis le long du navire (alongside ship). Dans ce cas de figure, il y a concomitance entre la « prise en charge » par le NVOCC et la (véritable) prise en charge par le transporteur maritime (gestionnaire du navire). En pratique, sous réserve du droit applicable au contrat transport (le vrai connaissement), cette prise en charge correspond au contrôle du chargement dont le NVOCC ès-qualité de commissionnaire de transport, garantit le bon déroulement à son client[14]. Enfin, sauf dans un cas précis, que nous verrons, cette soi-disant prise en charge des marchandises par le NVOCC, relève largement de la fiction dans la mesure où la prise en charge est liée à la garde des marchandises. Or, en pratique, les conteneurs seront rarement sous la garde de NVOCC, sauf à imaginer un opérateur cumulant plusieurs fonctions, comme transitaire et NVOCC.

2. M. MORINIÈRE admet que, s’agissant de la représentativité des marchandises, le house bill of lading ne permet pas au destinataire des marchandises, de les retirer auprès du transporteur maritime, puisque seul le master bill of lading ouvre droit à livraison auprès du (vrai) transporteur maritime.

Par ailleurs, il est exact, ainsi que nous le verrons, que le connaissement émis par le NVOCC affréteur au voyage, a bien valeur représentative des marchandises.

3. Quant à la valeur de contrat de transport du connaissement, l’auteur distingue à nouveau entre freight forwarders et carriers, concluant que les documents émis par les premiers ne sont pas des connaissements (nous partageons cet avis), et que les documents émis par les seconds peuvent toujours être qualifiés de connaissements, mais sous réserve du pouvoir de requalification judiciaire[15] (la formule est pour le moins paradoxale[16]). Sur ce dernier point en revanche, nous sommes partisans d’une solution radicale, qui nous semble en conformité avec la réalité : le NVOCC n’émet valablement aucun connaissement, sauf dans le cas où il est affréteur au voyage.

A l’issue de son analyse, l’auteur conclut que « le document remis par le NVOCC au chargeur peut être un connaissement lorsqu’il répond aux trois fonctions classiques qu’on lui attribue (…) Dans les autre cas, nous sommes en présence de documents de transport de NVOCC »[17]. Cette conclusion appelle deux observations.

La première partie de la conclusion est juste. Effectivement, le NVOCC qui remet un connaissement (en exécution d’une charte-partie au voyage) à son client, doit être qualifié de transporteur maritime. Cependant, au regard des options dont disposent les NVOCC quant aux modalités de leurs activités, ce cas de figure où le NVOCC émet un « vrai » connaissement est unique. Partant, il est gênant que cette hypothèse soit érigée en principe par M. MORINIÈRE alors que, manifestement, il ne s’agit que d’une exception ; sauf par ce dernier à démontrer, au moyen de statistiques réalisées sur ce point, qu’en pratique, les NVOCC recourent massivement à l’affrètement au voyage. Or, au contraire, faisant une évocation historique, il note que le transport s’est « dissocié petit à petit de l’affrètement » au profit du transport sous connaissement[18].

Notre seconde observation vise la seconde partie de la conclusion de l’auteur et ce qu’il désigne pudiquement ainsi : « document de transport de NVOCC ». Qu’est-ce, en réalité (hormis encore une fois le cas du NVOCC affréteur au voyage), sinon un contrat de commission de transport maritime ?

Au demeurant, l’ultime preuve que le NVOCC n’est pas, dans ce cas, un transporteur maritime, c’est qu’il est contraint d’en revenir au vrai connaissement, avec un vrai transporteur maritime. Selon nous, il convient de ne pas se laisser abuser par cette apparence terminologique trompeuse où celui qui ne transporte pas se qualifie néanmoins de carrier[19] ; au contraire, il convient, dans chaque cas, d’examiner les termes du contrat, de se prononcer sur la nature des obligations souscrites constitutives de la prestation caractéristique et partant, de qualifier (ou requalifier) exactement, rigoureusement, le contrat litigieux[20].

             

B. Le contrat de N.V.O.C.C., l’affrètement au voyage et le transport maritime

1245. NVOCC affréteur au voyage ayant émis un connaissement à son nom Ainsi que M. MORINIÈRE en a fait la démonstration[21], le NVOCC affréteur au voyage revêt la qualité de transporteur maritime, aux motifs que le fréteur ne délivre pas à ce dernier, un connaissement, mais une loading list (liste de chargement), et que de surcroît, le fréteur au voyage insère dans le container freight engagement conditions, une clause de non responsabilité (negligence clause) qui naturellement ne serait pas valable au regard du droit positif en matière de transport maritime[22], outre une deadfreight clause aux termes de laquelle la totalité du fret est due par l’affréteur, quand bien même tout l’espace réservé n’aurait pas été utilisé. En conséquence, le transporteur maritime apparaît comme étant l’affréteur, c’est-à-dire le NVOCC.

1246. Réserves Nous ferons cependant observer deux choses.

• Tout d’abord, en général, en matière d’affrètement au voyage, c’est le fréteur, investi des gestions nautique et commerciale du navire, qui émet le connaissement et endosse la qualité de transporteur maritime[23]. La pratique originale des NVOCC émettant des connaissements en application d’une charte-partie au voyage, nous laisse donc, quand même, dans une certaine perplexité. Mais l’on comprend que le fréteur ne souhaite pas apparaître comme transporteur maritime par l’émission d’un connaissement, pour des raisons tenant à l’engagement de sa responsabilité vis-à-vis du futur porteur du connaissement, qui constaterait, par exemple, des avaries, au port de destination. Tout dépendra alors du résultat de la négociation survenue entre le NVOCC et le fréteur.

• En second lieu, il est possible que le NVOCC affréteur ne remette pas de bill of lading à son client. En ce cas, le NVOCC (ès-qualité de commissionnaire de transport) demeure simplement garant du fréteur, dans la limite de la responsabilité de celui-ci. RODIÈRE, raisonnant sur l’hypothèse symétrique du commissionnaire (français) affrétant un navire au voyage, sans émettre de connaissement, considère que « le commissionnaire conserve cette qualité lorsqu’il a recours à l’affrètement de navire »[24].

En revanche, et c’est dans cette seule hypothèse que nous rejoignons M. MORINIÈRE, si le NVOCC affréteur au voyage émet un connaissement à son nom, qu’il remet à son client, alors seulement, il y a lieu de le qualifier de transporteur maritime. En d’autres termes, la seule circonstance que le NVOCC affrète un navire au voyage, est insuffisante à le qualifier de transporteur maritime. Il ne pourra être ainsi désigné, qu’à la double condition qu’il ait souscrit à une charte-partie au voyage avec le fréteur, puis qu’il ait remis à son client (chargeur) un bill of lading à son nom.


[1] Jean-Michel MORINIÈRE, Le transporteur maritime contractuel, Thèse, Nantes, 1997.

[2] Inversement, ces CFS sont utiles à la ventilation des cargaisons de conteneurs importées ; v. MORINIÈRE, Genèse et juridicité de l’acronyme NVOCC, A.D.M.O. tome XV, 1997, p. 319 à 329, spéc. 117 et 126.

[3] Idem, p. 321 et 322.

[4] Idem, p. 325.

[5] Idem, p. 326.

[6] Idem, p. 329.

[7] V. Lamy, Transport, tome 2, éd. 2002, n° 124, p. 89.

[8] MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, A.D.M.O. tome XVI, 1998, p. 109 à 174, spéc. p. 127.

[9] Mais alors, pourquoi les englober sous l’étiquette Non-Vessel-Operating Common Carrier ?

[10] Par opposition au NVOCC qui se dit transporteur.

[11] « Pour la livraison, s’adresser à… » ; Jean-Michel MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 125.

[12] « Pour la délivrance/livraison des marchandises, s’adresser à… ».

[13] « Agents à contacter à destination… ».

[14] Idem, n° 31, p. 23.

[15] MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 129.

[16] En effet, de deux choses l’une : soit la qualification est la bonne et il n’y a pas lieu de craindre une requalification judiciaire ou arbitrale ; soit on a conscience que la qualification est erronée et alors, effectivement, on pressent fortement la sanction de la requalification juridictionnelle.

[17] Idem.

[18] Idem, p. 141.

[19]         « Vous voyez qu’en ce fait la plus forte apparence

Peut jeter dans l’esprit une fausse créance. 

De cet exemple-ci ressouvenez-vous bien ;

Et, quand vous verriez tout, ne croyez jamais rien. »

Sganarelle, (Sganarelle, scène XXIV), de MOLIÈRE (Œuvres, éd. Firmin-Didot et Cie, 1800, tome I, p. 207).

[20] Sur le pouvoir souverain des juges du fond, de requalification desdits opérateurs, v. Martine RÈMOND-GOUILLOUD, op. cit. n° 464, p. 301 ; et plus généralement, MALAURIE et AYNÈS, Droit civil, tome VIII, Les contrats spéciaux, Cujas 1995, n° 7, p. 16. Notons enfin que là où M. MORINIÈRE estime que « le juge peut rechercher la volonté réelle des parties » pour éventuellement requalifier un contrat (Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 129), nous prétendons de plus fort que le juge en a non seulement la faculté (sauf le juge des référés, juge de l’évidence, qui ne peut trancher une contestation sérieuse), mais encore le devoir ; car comment bien juger en matière contractuelle si, avant même d’examiner les termes du litige qui oppose les parties, l’on n’analyse pas d’abord l’étendue de leurs droits et obligations respectifs, tant au vu de l’instrumentum du contrat, qu’au regard d’indices relatifs à la manière dont cette convention a été exécutée en pratique ?                                                                                                                                                                                                                                                         

[21] M. MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, A.D.M.O. tome XVI, 1998, p. 109 à 174, spéc. p. 118 s. et 138 s.

[22] Cet argument relatif à la negligence clause ne peut au mieux que constituer un indice puisque de toute manière, dans les rapports fréteur/affréteur, c’est cette stipulation qui prévaudra, dérogeant au caractère impératif du régime de responsabilité du transporteur.

[23] VIALARD, n° 422, p. 361.

[24] RODIÈRE, BT 1979, p. 322.

Le régime juridique des CAPITAINES de NAVIRES

 

Avertissements : 

Les développements qui suivent, issus de notre Thèse de Doctorat, sont ici reproduits avec une pensée particulière pour le Professeur Antoine VIALARD, qui fut notre Professeur de Droit maritime et Directeur de nos travaux de recherches à l’Université Montesquieu Bordeaux IV.

– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

 

246. Présentation du capitaine Le capitaine de navire est choisi par l’armateur (ce dernier pouvant être une société propriétaire du navire, ou bien un affréteur)[1]. Pour autant, le capitaine de navire ne doit pas être confondu avec le capitaine d’armement (ce dernier étant un « préposé terrestre de l’armateur chargé de pourvoir  aux besoins des capitaines de navires en fait d’équipage »[2]).

Le capitaine de navire (seul maître à bord après Dieu ! pour d’évidentes raisons liées à la permanence du péril marin et à l’isolement historiquement total, puis désormais seulement physique, du navire en cours de navigation) regroupe sur sa tête une multitude de fonctions, très diverses, que l’on classe traditionnellement en trois groupes : des fonctions techniques (conduite du navire et administration du navire), des fonctions commerciales (représentation contractuelle et représentation en justice[3]), et des fonctions publiques (officier d’état civil, notaire, autorités disciplinaire et pénale à son bord). Nous ne reviendrons pas sur les fonctions dites publiques pour lesquelles nous renvoyons aux études réalisées sur ces aspects[4].

 

246-1. Bref regard historique Avant le début des progrès de la communication à distance que l’on peut situer au début du XXème s., ainsi que nous l’avons suggéré, le navire, en mer, était totalement isolé ; et, au port de destination, le capitaine, ne pouvant s’entretenir avec l’armateur demeurant dans le pays du port de départ, était inévitablement conduit à prendre certaines initiatives qu’il estimait utiles, pour le compte de ce dernier. Ainsi, pouvait-il conclure des contrats avec des tiers, sa mission oscillant entre le mandat et la commission. En effet, à l’époque de GROU et WALSH[5], il n’était pas possible aux armateurs de chaperonner leurs capitaines, embarqués pour des mois, pour de lointaines destinations, à bord de magnifiques vaisseaux tels le Massiac, navire de la Compagnie des Indes dont la poupe était, pour l’anecdote, un émerveillement architectural et artistique.

Mais avec les progrès, outre le recul de la magnificence de certaines décorations architecturales navales, les fonctions commerciales du capitaine se sont sensiblement réduites, notamment grâce à l’installation dans les ports de destination, de représentants permanents de l’armateur (commis succursaliste[6] ou agent de l’armateur, ou encore société de ship-management[7]), ou simplement grâce au recours par ce dernier à un représentant occasionnel de ses intérêts (le consignataire du navire[8]). Nous verrons, dans le sens de cette évolution, certaines dispositions de la loi n° 69-8 du 3 janvier 1969. Cette évolution pratique est salutaire pour le capitaine, qui, jadis, devait supporter de très lourdes responsabilités liées à sa grande polyvalence.

En revanche, le nécessaire isolement physique de l’expédition maritime a suscité une particularité en matière de responsabilité du capitaine de navire, qui ne trouve aucun équivalent en droit terrestre, et qui, malgré les évolutions ci-avant évoquées, conserve, à ce jour, toute son actualité[9]. Il s’agit de la responsabilité personnelle du capitaine du navire, en cas de « faute nautique » de sa part, ayant mis en péril l’expédition maritime ; et le caractère personnel de cette faute et de cette responsabilité ne sont nullement remis en cause par la qualité juridique que peut, par ailleurs, revêtir ledit capitaine (préposé ou mandataire)[10].

 

247. Division Avant d’examiner en quelles circonstances le capitaine de navire est amené, notamment, à contracter pour le compte de l’armateur (paragraphe 2), il convient préalablement de définir la nature de ce personnage (préposé, mandataire ?) (paragraphe 1). Il nous faudra enfin brosser le portrait de son régime de responsabilité (paragraphe 3).

 

Paragraphe 1. Recherche de la nature de la fonction de capitaine de navire

 

248. Énoncé de la difficulté « Réduire le capitaine à la qualité de préposé faisait rugir CHAUVEAU, qui ne se résolvait pas à ramener au rang des domestiques de l’art. 1384, al. 5 C. civ. ce personnage doté d’un pouvoir autonome de commandement, de larges pouvoirs légaux de représentation et d’une très large indépendance du fait de son éloignement du port d’attache »[11]. Le débat est lancé !

  

249. Le capitaine est signataire d’un contrat de travail (« contrat d’engagement ») salarié Nonobstant la relative indépendance du capitaine évoquée supra, au sens des dispositions de l’art. 1384, al. 5 du Code civil[12], tout employé salarié, fût-il capitaine de navire, est en premier lieu préposé de son employeur ou commettant.

   

249-1. Détermination du commettant du capitaine Il peut paraître surprenant de prétendre rechercher le commettant. Cependant, la diversité des situations pratiques exige certaines précisions.

Si le commettant est le propriétaire du navire, il n’y a pas de difficulté, à moins que la même personne cumule la qualité de propriétaire et capitaine d’un même navire. Dans ce cas, par application des dispositions de l’art. 69, al. 3 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 portant statut des navires et autres bâtiments de mer, il convient d’opérer une distinction suivant que, au moment du dommage, l’auteur du dommage agissait ès-qualité de capitaine ou ès-qualité d’armateur propriétaire[13].

Si le navire a été affrété au voyage (voyage charter), le fréteur conservant la gestion nautique et commerciale du navire (art. 7 du décret n° 66-1078 du 31 décembre 1966 sur les contrats d’affrètement et de transport maritimes), c’est lui qui sera le commettant du capitaine[14].

Si le navire est affrété à temps ordinaire (time charter), le fréteur ne conserve que la gestion nautique du navire (art. 20 du même décret), la gestion commerciale étant confiée à l’affréteur, qui pourra prendre la qualité de transporteur en émettant un connaissement. Pour la gestion nautique, le commettant du capitaine est donc le fréteur, et pour la gestion commerciale, le commettant est l’affréteur. Il faudra donc distinguer entre les fautes du capitaine survenues dans le cadre de la gestion nautique (par exemple échouage du navire), de celles survenues dans le cadre de la gestion commerciale (par exemple lors de l’émission d’un connaissement ne comportant pas toutes les mentions nécessaires)[15].

Mais les fautes nautiques du « capitaine, pilote ou autre préposé du transporteur » sont, en droit français (loi du 18 juin 1966, art. 27, al. 1, b), et dans le cadre de la Convention de Bruxelles (art. 4, § 2, a), exclusives de la responsabilité du transporteur, en ce qu’elles constituent un « cas excepté ».

Si l’affréteur sous-affrète le navire, le commettant du même capitaine, pour la gestion commerciale, sera le sous-affréteur[16].

Si le navire est affrété coque nue (bare boat charter), l’affréteur prend à sa charge la totalité de la gestion du navire (nautique et commerciale), et c’est donc lui qui sera le commettant du capitaine[17].

Enfin, il est un cas exceptionnel où le capitaine de navire aura pour commettant un autre capitaine de navire : à l’occasion d’un remorquage.

Lorsqu’il s’agit de remorquage portuaire, cette opération se réalise sous la direction du capitaine du navire remorqué (art. 26, al. 1 de la loi n° 69-8 du 3 janvier 1969 relative à l’armement et aux ventes maritimes) : le capitaine du navire remorqué devient le commettant du capitaine du navire remorqueur ; et inversement, lors d’un remorquage hauturier (en haute mer), cette opération se réalise sous la direction du capitaine du navire remorqueur (art. 28, al. 1 de la même loi) : le capitaine du navire remorqueur devient le commettant du capitaine du navire remorqué[18].

    

249-2. Conséquences de la qualité de préposé du capitaine D’une part, le capitaine, ès-qualité de préposé, engage en principe la responsabilité de son commettant pour les fautes qu’il a commises dans l’exercice de ses fonctions[19] (art. 1384, al. 5, C. civ.).

Cependant, la portée de ce texte éminemment « terrestre » a été adaptée au monde de la mer, où l’on relève l’existence d’un usage ancestral de non-responsabilité de l’armateur pour les fautes nautiques commises par ses préposés[20]. Ainsi que nous l’avons dit, la faute nautique du capitaine ou d’un membre de l’équipage exonère l’armateur, mais aussi le transporteur (sauf dans le cadre de la Convention de Hambourg qui ne reprend pas ce « cas excepté »).

D’autre part, les qualités de gardien au sens de l’art. 1384, al. 1er, du Code civil (pouvoir, usage, direction et contrôle de la chose[21]) et de préposé (dépendance totale ou partielle) étant incompatibles[22], la Cour de cassation a admis l’application de cette incompatibilité au profit du capitaine de navire, qui, parce qu’il est préposé de son commettant, n’a pas la qualité de gardien du navire, et n’est pas responsable des dommages qui pourraient être causés par le fait du navire[23]. Enfin, depuis l’arrêt d’Assemblée Plénière du 25 février 2000, précité, il semble que, dès lors que le capitaine n’aura pas excédé les limites de la mission à lui assignée par l’armateur, sa responsabilité personnelle, même en cas de faute nautique, ne pourra nullement être recherchée[24].

De troisième part, si le capitaine, ès-qualité de préposé, cause un dommage à autrui (ou à un bien appartenant à autrui), mais en agissant en dehors de sa stricte mission contractuelle, il se place alors dans le champ de l’article 1382 du Code civil, le droit commun retrouvant son empire.

         

250. Le capitaine mandataire Le capitaine peut encore, à certains égards, être mandataire de l’armateur. Mais nous sommes à présent très loin des prérogatives quasi « ouvertes » d’il y a encore 150 ans.

–          L’art. 6 de la loi précitée du 3 janvier 1969 limite géographiquement les pouvoirs de représentation du capitaine. Il ne pourra éventuellement représenter l’armateur que « hors des lieux où l’armateur a son principal établissement ou succursale », mais encore, il ne pourra le représenter qu’aux fins de pourvoir « aux besoins normaux du navire et de l’expédition ». Voilà des dispositions qui limitent déjà sensiblement les pouvoirs de représentation du capitaine.

–          Pour tout autre représentation de l’armateur, le capitaine doit se prévaloir d’un « mandat exprès de l’armateur ou, en cas de communications impossibles avec lui, avec l’autorisation du tribunal compétent ou, à l’étranger, de l’autorité consulaire » (art. 7).

–          Enfin, « hors des lieux où l’armateur a son principal établissement ou une succursale, le capitaine peut, en cas d’urgence, prendre au nom de l’armateur toutes dispositions conservatoires des droits de l’armateur, des passagers et des chargeurs » (art. 8, al. 1) ; le capitaine est alors réputé avoir agi comme gérant d’affaires (art. 8, al. 2)[25].

Le mandant du capitaine est celui qui détient la gestion commerciale du navire[26].

   

251. Conclusion A l’issue de cet examen, il apparaît que le capitaine de navire est principalement un préposé, et accessoirement un mandataire de l’armateur, mais qu’il cumule, au moins potentiellement, les deux qualités[27].

         

Paragraphe 2. Fonctions du capitaine de navire contractant

 

252. Le capitaine de navire contractant Sur la forme, le capitaine de navire pourra représenter l’armateur dans la conclusion de contrats, dans toutes les limites qui viennent d’être rappelées en matière de mandat. Sur le fond, les contrats à conclure seront des contrats de remorquage, de manutention ou d’acconage, de pilotage ou de subrécargue[28] ; en cas d’urgence, ce pourra être par exemple un transbordement sur un autre navire et la conclusion d’un contrat de transport, pour sauver les marchandises qui étaient à bord d’un navire atteint d’une importante voie d’eau et menaçant de sombrer.

Dans ce dernier cas, « les marchandises sauvées ou sacrifiées contribuent (aux avaries communes) en proportion de leur valeur marchande réelle ou supposée au port de déchargement » (art. 31 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 préc.)[29]. Pour que les cocontractants de l’urgence bénéficient de ce privilège pour le paiement de leur prestation, « la jurisprudence exige que le contrat ait été conclu par le capitaine, hors du port d’attache et d’un port où l’armateur aurait un représentant à terre et dans les limites des pouvoirs légaux du capitaine »[30].

           

Paragraphe 3. Responsabilités du capitaine de navire

 

253. Diversité des responsabilités Outre ses responsabilités pénale et disciplinaire[31], le capitaine de navire engage sa(ses) responsabilité(s) civile(s)[32], contractuelle (A) et délictuelle (B).

 

A. Les responsabilités contractuelles du capitaine[33]

             

254. Le principe de la responsabilité pour faute prouvée du capitaine Conformément au principe de l’effet relatif, le capitaine de navire n’engage sa responsabilité contractuelle qu’à l’égard de son commettant ou de son mandant ; bref, à l’égard de toute personne de laquelle il tient, sur le fondement d’un contrat, certains pouvoirs, certaines obligations.

L’art. 5 de la loi du 3 janvier 1969 entérine une solution jurisprudentielle antérieure[34] en disposant que : « Le capitaine répond de toute faute commise dans l’exercice de ses fonctions ». En d’autres termes, sa responsabilité ne peut être engagée que pour faute prouvée : il n’est tenu que d’une obligation de moyens[35].

        

255. Distinction entre faute nautique et faute commerciale du capitaine L’intérêt de la qualification de la nature de la faute commise par le capitaine se manifeste à un double titre, ainsi que nous l’avons évoqué supra : d’une part, dans le cadre d’un affrètement à temps, les gestions nautique et commerciale du navire étant scindées en deux (la gestion nautique incombant au fréteur, la gestion commerciale relevant de l’affréteur), la qualification de la nature de la faute commise par le capitaine permettra de déterminer si la responsabilité engagée du fait du capitaine est celle du fréteur ou celle de l’affréteur ; d’autre part, la faute « nautique » du capitaine est un cas exonératoire de responsabilité pour le transporteur maritime en droit interne français ainsi que dans la Convention de Bruxelles (mais pas dans les Règles de Hambourg).

            

256. Qualification impérative et motivée D’où la nécessité de tracer une ligne de crête entre les deux catégories. Le caractère impérieux de la qualification de la faute en cause est particulièrement sensible pour les juges du fond (et tout autant pour les arbitres) ; la haute juridiction française a d’ailleurs sanctionné des magistrats qui certes avaient qualifié une faute de « nautique », « sans préciser en quoi la sécurité du navire s’en était trouvée compromise »[36].

         

257. La faute nautique dans la Convention de Bruxelles : évolution du critère de qualification La Convention de Bruxelles prévoyait, dès l’origine (1924), que « ni le transporteur ni le navire ne seront responsables pour perte ou dommage résultant ou provenant : a) des actes, négligence ou défaut du capitaine, marin, pilote, ou des préposés du transporteur dans la navigation ou dans l’administration du navire » (art. 4, § 2, a)[37]. La version anglaise de la dernière partie de la formule[38] pose problème. Si l’on voit bien à quoi peut correspondre la faute dans la navigation, il est plus délicat (obscur ?) de déterminer ce qu’il faut entendre par management of the ship. Cette interrogation n’est pas le fruit des seuls juristes français. Les Anglais eux-mêmes sont « embarrassés »[39] à cet égard. CHAUVEAU avait proposé un critère de qualification permettant une meilleure appréhension de la faute nautique dans son ensemble, comprenant les deux aspects distincts de la notion : est nautique toute faute qui pourrait survenir en l’absence de cargaison à bord du navire[40]. Donc, outre les fautes de navigation au sens strict, on peut y ajouter les fautes concernant les agrès et apparaux, ainsi que, plus largement, la structure du navire, et tout ce qui s’y rattache. La jurisprudence n’a pas retenu directement ce critère. Dans son ensemble, elle a d’abord considéré comme faute nautique, toute faute de nature à compromettre la sécurité de l’expédition maritime[41]. Dans l’hypothèse où une faute pourrait être à la fois commerciale (atteinte aux marchandises) et nautique (atteinte à la sécurité de l’expédition maritime), par exemple parce qu’un arrimage défectueux d’une marchandise altère celle-ci en se déplaçant, tout en provoquant une gîte dangereuse du navire, compte tenu du poids de cette marchandise, et perce la coque du navire, engendrant une voie d’eau (la marchandise était ici un camion)[42], c’est la qualification de faute nautique qui l’a emporté, au regard de l’impérieux maintien de la sécurité du navire lui-même.

En revanche, il a été jugé[43] que lorsque c’est une faute de manutention lors du déchargement du navire, qui est à l’origine de la perte d’une partie des marchandises (déchargement d’une remorque, provoquant le désarrimage des autres remorques et de leur chargement, ainsi qu’une gîte de 45° nécessitant le jet à la mer d’une partie des marchandises pour éviter de perdre le navire), le transporteur ne peut s’exonérer en invoquant une faute nautique au sens de l’art. 4, § 2 de la Convention de Bruxelles de 1924. Ainsi que l’a pertinemment observé M. BONASSIES, « il semble bien qu’après (cet arrêt) il faille refuser toute incidence (au) critère de sécurité. Peu importe que la faute commise par le capitaine ait ou non affecté la sécurité du navire. Le seul critère auquel on doive se référer est celui du but de l’opération fautive »[44]. Plusieurs décennies ont donc été nécessaires à la détermination, par la jurisprudence française, du critère le plus pertinent.

Peut-être aurait-il été souhaitable de s’intéresser plus tôt au droit comparé, d’examiner les différentes solutions proposées et d’étudier les effets potentiels de chacune d’elles. Ainsi, le droit américain (US) connaît cette solution depuis (au moins) 1905, date d’un arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis[45] !

          

258. Absence de référence à la faute nautique dans la Convention de Hambourg La Convention de Hambourg rompt avec la tradition maritime que nous avons évoquée, en ne reprenant pas la faute nautique comme cause exonératoire de responsabilité pour le transporteur maritime (le texte met en revanche l’accent sur les incendies et les retards à la livraison). C’est là, une marque de modernité évidente, la tradition historique de la faute nautique du capitaine, ès-qualité de cas excepté de responsabilité du transporteur maritime, constituant désormais un anachronisme injuste… mais un anachronisme qui sert, désormais, les intérêts financiers des assureurs maritimes, qui verraient d’un très mauvais œil l’alourdissement de la responsabilité des transporteurs maritimes qu’ils sont censés assurer. S’opposent donc des intérêts purement juridiques (en faveur de la modernisation des règles de responsabilité du transporteur maritime[46]), à des intérêts strictement économiques (en faveur de l’immobilisme juridique du statut du transporteur maritime). Et, ainsi que l’observe le Professeur VIALARD, en l’état de l’opposition de ces groupes de pressions au rang desquels figurent, en bonne place, les assureurs londoniens (la Lloyd’s notamment), la France, même si ses juristes approuvent cette modernité insufflée par la Convention de Hambourg, ne peut, seule, ratifier ladite Convention, car alors, les transporteurs français se trouvant soumis à cette Convention, devraient répercuter cet alourdissement de responsabilité dans leurs tarifs (les taux du fret augmenteraient d’autant), tandis que les armateurs britanniques conserveraient leur régime actuel (Convention de Bruxelles) (et leurs taux de fret actuels) ; en conséquence, la loi de la concurrence détournerait les chargeurs des transporteurs maritimes français, au profit des transporteurs britanniques. La meilleure solution consisterait en une ratification concomitante de la Convention de Hambourg par la plupart des Etats européens, mais la pression exercée par les assureurs empêche, pour l’heure, ce dépoussiérage du droit conventionnel des transports maritimes.

L’art. 5, § 1 de la Convention de Hambourg prévoit que « le transporteur est responsable du préjudice résultant des pertes ou dommages subis par les marchandises ainsi que du retard à la livraison, si l’événement qui a causé la perte, le dommage ou le retard a eu lieu pendant que les marchandises étaient sous sa garde au sens de l’art. 4, à moins qu’il ne prouve que lui-même, ses préposés ou mandataires ont pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées pour éviter l’événement et ses conséquences ». Outre la classique présomption de responsabilité du transporteur, le texte prévoit que ce dernier pourra se libérer en prouvant que lui et ses préposés ont été raisonnablement diligents pour éviter l’événement dommageable ou réduire les conséquences de celui-ci. Le texte ne distingue pas selon que le fait dommageable revêtirait un caractère strictement commercial, ou nautique. : ubi lex non distinguit… L’art. 5, § 1 des Règles de Hambourg aligne donc tacitement le régime des fautes nautiques sur celui des fautes commerciales (les rédacteurs du texte ne pouvant ignorer cette distinction).

Donc, dans le système des Règles de Hambourg, et sous réserve de leur applicabilité ès-qualité de lex contractus, le transporteur maritime est responsable de toutes ses fautes, fussent-elles nautiques ou commerciales, à moins qu’il ne prouve que lui-même, ses préposés ou mandataires ont pris toute mesure de nature à éviter le dommage ou les conséquences de celui-ci.

       

259. La faute nautique en droit interne français L’art. 27, b), de la loi du 18 juin 1966 dispose que : « Le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu’à la livraison, à moins qu’il ne prouve que ces pertes ou dommages proviennent : (…) b) des fautes nautiques du capitaine, du pilote ou d’autres préposés du transporteur (tels les manutentionnaires et acconiers) ».

Interprétant ces dispositions, la jurisprudence a retenu, dans son ensemble, que la faute nautique serait celle qui aura mis le navire en péril, c’est-à-dire qui aura compromis sa sécurité, et, a contrario, que la faute commerciale serait celle qui n’aura mis en péril que les marchandises (ce qui implique, a priori, qu’en cas de cumul, la faute nautique doive prévaloir sur la faute commerciale)[47]. Or, il a pu être constaté[48] que, récemment, la jurisprudence s’oriente plutôt vers la prévalence de la faute commerciale et, donc, de l’engagement de la responsabilité du transporteur.

Il a ainsi été jugé[49] qu’un capitaine de navire qui prend la mer malgré un avis de tempête engage la responsabilité du transporteur (ici : un fréteur ayant émis une charte-partie GENCON), lequel ne peut pas invoquer une faute nautique du précédent : il y a donc faute commerciale. Le Professeur TASSEL approuve cette solution, considérant que « la décision d’appareiller concerne l’expédition maritime et non le navire lui-même » ; qu’à la suite de M. BONASSIES, « la faute nautique pourrait voir son domaine limité aux fautes commises en mer » ; et que « l’état de la mer est pris en compte dans un cas exonératoire de responsabilité spécifique, celui des faits constituant un événement non imputable au transporteur »[50].

Néanmoins, nous critiquons cette solution, car c’est là, selon nous, aller directement à l’encontre des dispositions des art. 5 et 6 de la loi de 1966, qui étaient applicables en la cause. Les magistrats de Rouen ont ôté toute responsabilisé à un capitaine qui avait manifestement commis une faute grave, en discordance avec les techniques et conseils de navigation qui lui ont été prodigués pour l’obtention de son diplôme[51] ! Nous considérons qu’il s’agit plus d’une dérive jurisprudentielle que d’une « évolution ». Examinons les arguments de M. TASSEL.

1. « La décision d’appareiller concerne l’expédition maritime et non le navire lui-même ». Cette observation est exacte. Mais, en cas de tempête, avant de s’inquiéter pour les marchandises dont le sort est finalement accessoire, il convient au premier chef de s’intéresser à la sécurité du navire lui-même, dont le sort est pour le moins capital.

On pourra alors observer que l’arrêt Aude de 1991 a abandonné le critère de la sécurité du navire pour celui du but de l’opération fautive. Le fait de « prendre la mer » a-t-il un but nautique ou un but commercial ? M. TASSEL s’engouffre dans la réponse : « time is money »[52], plaidant pour le but essentiellement commercial. Cela est encore exact ; mais par extension, tout à un but commercial, y compris les fautes dont personne ne conteste le caractère « nautique », qui sont commises, finalement, elles aussi, dans un but commercial. Nous ne partageons pas le choix de cette extension en ce qui concerne la décision d’appareiller, qui, selon nous, constitue chronologiquement le début du périple marin… et du péril marin.

2. Le second argument de M. TASSEL est le suivant : à la suite de M. BONASSIES, « la faute nautique pourrait voir son domaine limité aux fautes commises en mer ». M. BONASSIES a écrit exactement ceci : « Si la jurisprudence nouvelle se confirme (l’arrêt Aude), la faute « nautique » verra son domaine limité pour l’essentiel aux fautes commises en mer »[53]. Les propos autorisés de M. BONASSIES ne nous paraissent pas exclure du champ des fautes nautiques, la décision d’appareiller. La formule de l’auteur conserve une certaine souplesse qui autorise certaines précisions. Nous pensons fermement, ainsi que nous l’avons déjà dit, que la décision d’appareiller, notamment au regard des conditions atmosphériques, marque l’entrée dans la phase maritime et donc nautique.

3. « L’état de la mer est pris en compte dans un cas exonératoire de responsabilité spécifique, celui des faits constituant un événement non imputable au transporteur ». Le dernier argument de M. TASSEL est exact en apparence, mais nous paraît également critiquable sur un point.

Le cas excepté de l’art. 27, d), de la loi de 1966 (« faits constituant un événement non imputable au transporteur ») recouvre certains cas exceptés de la Convention de Bruxelles [parmi lesquels, les périls de la mer : art. 4, § 2, d) de la Convention]. Or, il est constant en droit positif interne que, pour se prévaloir utilement de ce cas excepté, encore faut-il que la circonstance à l’origine du fait dommageable ait été imprévisible et irrésistible[54].

Dans ces conditions, comment affirmer que l’état de la mer et plus particulièrement la tempête préalablement annoncée par un avis spécial, était « pris en compte » dans le cas excepté de l’art. 27, d) de la loi (péril marin imprévisible et irrésistible) ?

           

259-1. Cas particulier de l’arrimage défectueux d’une marchandise L’art. 38 du décret du 31 décembre 1966[55], à l’instar de l’art. 3, § 2, de la Convention de Bruxelles (1924 et Visby)[56] (et contrairement à la Convention de Hambourg[57]), fait expressément obligation au transporteur de s’assurer personnellement de l’arrimage des marchandises. Un arrimage défaillant par le capitaine est donc réalisé « pour le compte du transporteur »[58]. En ce sens, et nous ne pouvons qu’approuver la jurisprudence française qui qualifie le plus souvent cette faute dans l’arrimage des marchandises, de « commerciale », par opposition à la faute « nautique »[59].

           

260. Conclusion sur le critère de distinction entre faute nautique et faute commerciale : la faute de nature à compromettre la sécurité de l’expédition maritime Au vu de tout ce qui précède, le critère phare de la distinction entre faute nautique et faute commerciale pourrait bien être celui du but de l’opération fautive[60]. Mais, comme il peut parfois y avoir doute sur ce but, il nous paraît sage de nous en remettre au critère de la faute mettant en péril la sécurité du navire, qui, s’il n’est pas parfait, présente l’avantage d’être éminemment pratique ; et c’est d’ailleurs la position adoptée par le Professeur VIALARD : la faute nautique est celle qui est « de nature à compromettre la sécurité de l’expédition maritime tout entière »[61].

A cela, il faut ajouter que la Cour de cassation s’est prononcée en un sens proche (mais sa solution est plus complexe), au visa de l’art. 4, § 2, a), de la Convention de Bruxelles du 25 août 1924, dans un arrêt du 20 février 2001 : « en se déterminant ainsi, alors que le caractère nautique d’une opération n’entraînant pas nécessairement le caractère nautique de la faute commise au cours de cette opération, la Cour d’appel, qui n’a pas précisé en quoi la faute avait intéressé l’équilibre et la sécurité du navire et n’avait pas eu d’effet que sur la marchandise transportée (cargaison de sucre mouillée), n’a pas donné de base légale à sa décision »[62]. Ce qui est curieux, c’est la fin de la formule, qui semble signifier que c’est à partir de l’étendue des résultats de la faute qu’il faut qualifier cette faute (si la marchandise a seule subi un dommage, et non le navire, la faute ne pourrait être, ipso facto, que commerciale)[63]. Donc, pour la Cour de cassation, pour être nautique, la faute devrait être dommageable à la fois au navire et à la marchandise, ce qui revient à nier l’existence d’une faute nautique qui ne causerait de dommages qu’aux marchandises transportées. Cette solution a déjà commencé de recevoir application auprès des juridictions du fond[64].

          

261. Première conclusion : l’avenir incertain de la faute nautique Il n’est pas exclu que dans quelques décennies, il ne soit plus d’actualité de chercher à définir le ou les critères de la faute nautique car celle-ci pourrait disparaître en tant que cause d’exonération de responsabilité du transporteur maritime. Le Professeur MOLFESSIS relève ainsi notamment, que la jurisprudence de la Cour de cassation « semble guidée par le seul résultat à atteindre », le but de sa politique juridique étant de « restreindre singulièrement la faculté d’exonération du transporteur »[65]. Pour le reste, sous un titre évocateur, l’auteur envisage ce qui pourrait bien être le prélude du « Requiem pour la faute nautique »[66]. Et le Professeur TASSEL d’ajouter : « On s’accorde à admettre soit que la faute nautique doit disparaître en tant que cause d’exonération du transporteur maritime, soit qu’elle doit être contenue dans une interprétation des plus restrictives qui la cantonnerait à la conduite du navire à la mer [ce que les anglais nomment « error in navigation »] »[67].

           

262. Seconde conclusion : la mort de la faute nautique et l’avènement de la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés (art. 1384, al. 5, du Code civil) Mais, dès à présent, la jurisprudence nouvelle de la Cour de cassation en matière de responsabilité des préposés à l’égard des tiers [« n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant », Ass. Plén. 25 février 2000 (Costedoat), précité], n’est-elle pas de nature à protéger le capitaine de navire ès-qualité de préposé de l’armateur (son commettant) en cas de faute nautique commise dans l’exercice de sa mission ? Nous le pensons. En conséquence, grâce à la portée de l’arrêt précité de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, la faute nautique du capitaine, dès à présent, n’est plus de nature à exonérer l’armateur transporteur : au contraire, sa responsabilité, ès-qualité de commettant du capitaine, est définitivement engagée à l’égard de toute personne victime d’une mauvaise exécution du contrat de transport, et il ne dispose d’aucun recours contre le capitaine dès lors que cette faute nautique n’a pas excédé le cadre de sa mission.

L’article 1384, al. 5, du Code civil (nouvellement interprété) a tué la faute nautique !

 

 

B. La responsabilité délictuelle du capitaine

 

263. La responsabilité délictuelle du capitaine Conformément aux canons de la responsabilité civile délictuelle, la responsabilité du capitaine ne peut être engagée que s’il est prouvé une faute personnelle de sa part, un dommage (réserves, expertises…), et un lien de causalité entre les deux, et, pouvons-nous ajouter, pour un dommage ne résultant pas d’une inexécution de sa mission contractuelle[68].

 

 


[1] Art. 4 de la loi n° 69-8 du 3 janvier 1969 relative à l’armement et aux ventes maritimes.

[2] CORNU, Vocabulaire juridique, V° Capitaine.

[3] Sur les spécificités du capitaine représentant l’armateur en justice, v. VEAUX, Capitaine, J.-Cl. Com. fasc. 1155 (éd. 1998), n° 65 et 66.

[4] VEAUX, n° 67 à 71 ; VIALARD, n° 199 et 200.

[5] Richissimes armateurs Nantais du début du XVIIIème s., la ville de Nantes étant alors, aux termes d’un mémoire de 1704, le port de l’Atlantique enregistrant le plus grand trafic commercial (et négrier…) : v. Armel de WISMES, Les ports de Bretagne au temps de la grande marine à voile, éd. J.-P. GYSS, 1998, p. 127, s.

[6] Art. 5 du décret n° 69-679 du 19 juin 1969 relatif à l’armement et aux ventes maritimes.

[7] VIALARD, n° 188.

[8] Art. 18 du même texte.

[9] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, Contrat de transport de marchandises, Responsabilité du transporteur, Régime interne : règles de fond, Juris-Classeur com. fasc. 1266 (éd. 1997), n° 16, § 2.

[10] Sur les qualités de préposé et mandataire, v. infra, n° 249-2 et 250 ; sur la faute nautique, v. infra, n° 255, s.

[11] VIALARD, n° 201.

[12] Comp. art. 1797 du même Code sur la responsabilité de l’entrepreneur « du fait des personnes qu’il emploie ».

[13] Art. 69, al. 3 de la loi : « Si le propriétaire du navire, l’affréteur, l’armateur ou l’armateur-gérant est le capitaine ou un membre de l’équipage, la disposition de l’alinéa précédent (faculté pour le capitaine et autres membres d’équipage, d’invoquer la limitation de responsabilité du propriétaire de navire même lorsqu’ils ont commis une faute personnelle) ne s’applique qu’aux fautes qu’il a commises dans l’exercice de ses fonctions de capitaine ou de membre de l’équipage ». A contrario, le propriétaire-capitaine ne peut pas invoquer la limitation de responsabilité du propriétaire de navire s’il a commis une faute en cette dernière qualité : VEAUX, préc. n° 14. Contra : une décision antérieure à la loi : Paris, 7 janvier 1956, DMF 1956, p. 220, note SAUVAGE.

[14] Solution acquise avant le décret : Cass. com. 6 juillet 1961, DMF 1961, p. 593, note RODIÈRE, et Bull. n° 316.

[15] Sur la distinction entre fautes nautiques et fautes commerciales, v. infra, n° 249-2 et 250.

[16] TC Seine, 4 juillet 1967, DMF 1968, p. 225.

[17] VEAUX, n° 15.

[18] VEAUX, n° 19, s.

[19] « N’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant » : Ass. Plén. 25 février 2000 (Costedoat),  D 2000, p. 673, note BRUN ; D 2000, somm. 467, obs. DELEBECQUE ; JCP 2000.II.10295, conclusions KESSOUS et note BILLIAU ; JCP 2000.I.241, n° 5, obs. VINEY ; RJDA 2000, p. 395, obs. DORLY ; RTDCiv. 2000, p. 582, obs. JOURDAIN ; Resp. civ. et ass. 2000, chron. n° 11, obs. GROUTEL ; Droit et patrimoine 2000, n° 82, p. 107, obs. CHABAS. V. aussi : R. KESSOUS et F. DESPORTES, Les responsabilités civile et pénale du préposé et l’arrêt de l’Assemblée plénière du 25 février 2000, Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, La documentation française, Paris, 2001, p. 257 à 275 ; P. BONASSIES, Le droit positif français en 2000, DMF hors série, mai 2001, n° 25, p. 34. Monsieur BONASSIES observe que « c’est une règle d’une extrême importance qui est affirmée : celle de l’immunité civile du préposé pour les fautes commises dans l’exercice de sa mission », solution qui ramène à la vie la thèse de Robert GARRON (La responsabilité personnelle du capitaine de navire, Aix-en-Provence, 1964) selon laquelle le capitaine ne devait engager sa responsabilité civile personnelle que « dans la mesure où il aura commis une faute caractérisée, une faute lourde, une faute détachable de son service » (thèse précitée, n° 76). V. enfin : Pierre BONASSIES, Aspects nouveaux de la responsabilité du capitaine, DMF 2002, p. 2, spécialement p. 7, s.

Pour qu’il n’y ait aucune ambiguïté, soulignons que, antérieurement à l’arrêt Costedoat, le commettant dont la responsabilité civile avait été engagée en raison d’une faute imputable à son préposé, disposait, par principe, d’un droit de recours ou d’appel en garantie contre ce dernier, essentiellement pour des raisons de solvabilité au regard du tiers victime. Désormais, ce principe est renversé : aucun recours n’est possible contre le préposé (arrêt Costedoat), sauf si le préposé a commis une faute personnelle en dehors de ses fonctions (Civ. 2ème, 18 mai 2000, Bull. n° 84 ; JCP 2000.I.280, n° 19, obs. VINEY ; Gaz. Pal. 22 avril 2001, somm. obs. CHABAS).

[20] VEAUX, n° 11.

[21] Arrêt Franck : Chambres réunies, 2 décembre 1941, S 1941, p. 217, note H. MAZEAUD / JCP 1942.II.1766, note J. MIHURA.

[22] Ce principe, quoique de droit positif (v. récemment : Civ. 2ème, 1er avril 1998, RTDCiv. 1998, p. 914, obs. MESTRE), n’en est pas moins critiqué par une partie de la doctrine : M.-A. PÉANO, L’incompatibilité entre la qualité de gardien et celle de préposé, D 1991, chron. 5 ; A. VIALARD, op. cit. n° 218, p. 190 : « depuis les arrêts de l’Assemblée Plénière du 9 mai 1984 [époux Gabillet, Bull. n° 1 / D 1984, p. 525, concl. CABANNES, note CHABAS / JCP 1984.II.20255 (1ère espèce), note de JEAN de la BÂTIE / RTDCiv. 1984, p. 508, obs. HUET] reconnaissant dans l’enfant non discernant le gardien des choses qu’il utilise, le principe d’incompatibilité des fonctions de gardien et de préposé devient tout simplement grotesque et incohérent » ; en effet, en droit positif, l’enfant en bas-âge est gardien d’un bâtonnet de bois (jurisprudence confirmée plus récemment : Civ. 2ème, 24 mai 1991, Bull. n° 159), tandis que le capitaine de navire n’est pas gardien de son navire… Pareille solution ferait sûrement bondir CHAUVEAU, dont on connaît la position sur le statut du capitaine.

[23] Exemple : rupture d’une amarre lors d’une manœuvre d’accostage, blessant mortellement un officier du port, Rouen, 8 juillet 1966, DMF 1966, p. 741, note M. OSMONT.

[24] Par application de la jurisprudence nouvelle, le capitaine du navire de croisière Cristal Symphony  qui, en mai 2001, n’a pas respecté la vitesse maximale autorisée, a créé une grande vague qui a causé certains dommages matériels en s’écrasant contre, et parfois en submergeant, certaines rives et digues de la Garonne (notamment sur la commune de Saint-Louis de Montferrand), ne devrait pas engager sa responsabilité personnelle, si l’on considère qu’il a commis une faute dans l’exercice de sa mission. En dehors du cadre d’une faute nautique (comme le dépassement de la vitesse autorisée), il avait déjà été jugé qu’un capitaine n’est pas responsable du dommage causé (notamment à des automobilistes) par le déferlement d’une vague qui n’a pu être stoppé en raison d’une brèche existant dans la paroi d’une digue : Rouen, 24 novembre 1983, BT 1984, p. 373. Avec la jurisprudence nouvelle, la responsabilité du fait des choses (et spécialement du navire) engageant la responsabilité des armateurs se trouve renforcée, tandis que, corollairement, celle des capitaines se trouve allégée.

[25] Sur le régime de la gestion d’affaires (quasi-contrat), v. art. 1372 à 1375 du Code civil ; H., L., J. MAZEAUD, F. CHABAS et M. de JUGLART, n° 669, s. et les réf.

[26] VEAUX, n° 23, et les réf.

[27] En ce sens : VIALARD, n° 201, s.

[28] Nous reviendrons en temps utile sur chacun de tous ces contrats.

[29] Comp. De lege Rodia de Jactu, La loi de Rhodes sur le jet à la mer (d’après le Digeste de Justinien), trad. M. CHEVREAU, directeur du CESAM de Bordeaux (Comité d’Etudes et de Services des Assureurs Maritimes et Transports de France), novembre 1999.

[30] VEAUX, n° 64, et les réf.

[31] VEAUX, n° 50 à 53. Complétez avec la loi du 10 juillet 2000 (JO 11 juillet, D 2000, lég. 325 modifiant l’art. 121-3 du Code pénal, et dont les termes généraux, qui permettent une application aux capitaines de navires, allègent les conditions des délits non intentionnels. Add. les observations de Monsieur BONASSIES, in Le droit positif français en l’an 2000, DMF hors série n° 5, mai 2001, n° 7, p. 11 ; et, du même auteur : Aspects nouveaux de la responsabilité du capitaine, DMF 2002, p. 2, spécialement pp. 5 et 6. V. aussi : Jean-Paul DECLERCQ, A propos de poursuites suite à un abordage : la responsabilité pénale du capitaine, ADMO 1999, p. 57.

[32] BONASSIES, La responsabilité du capitaine, Annales IMTM 1991, p. 133 ; ODIER, Responsabilité du capitaine, ADMA, tome XII, 1993, p. 293.

[33] Le pluriel employé ici se justifie au regard des doubles compétences du capitaine : nautique et commerciale.

[34] Cass. com. 30 mars 1965, Bull. n° 240 ; DMF 1965, p. 480.

[35] VEAUX, n° 38 et 39.

[36] Cass. Com. 17 juillet 1980, Bull. n° 302 ; DMF 1981, p. 209, note ACHARD.

[37] Remarquons que la loi de 1966 globalise ces deux aspects sous la formule de : « faute nautique ».

[38] La version d’origine, anglaise, dispose ici : « in the navigation or in the management of the ship ».

[39] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, J.-Cl. Com. fasc. 1266 (éd. 1997), spéc. n° 18.

[40] CHAUVEAU, Droit maritime, Litec 1958, n° 808.

[41] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, n° 19, et les réf.

[42] Cass. com. 4 juillet 1972, Bull. n° 214 / DMF 1972, p. 717 / D 1973, p. 41, note RODIÈRE ; dans le même sens : Cass. com. 12 avril 1976, DMF 1976, p. 685.

[43] Cass. com. 26 février 1991, Aude, DMF 1991, p. 358 ; BTL 1991, p. 375, obs. CHAO ; DMF 1992, p. 158 à 162, n° 75, obs. BONASSIES.

[44] BONASSIES, obs. préc. spéc. p. 160.

[45] V. l’affaire du navire Germanic qui, en cours de déchargement, et alourdi par la glace, a sombré dans le port de Hambourg, citée par M. BONASSIES, préc. pp. 160 et 161. L’auteur indique même (p. 162), que cette solution somme toute raisonnable, figurait déjà dans un projet de loi présenté au Sénat américain dès 1892

[46] Le Professeur VIALARD nous fait observer que « la doctrine française travaille, depuis cinquante ans, à la suppression des cas exceptés, à commencer par la faute nautique, qui est devenue le symbole d’un système de responsabilité inique ». Dans le même sens, mais en termes moins percutants : v. VEAUX-FOURNERIE et VEAUX (fasc. 1266, préc. n° 26), qui considèrent « un peu anachronique » l’exonération du transporteur pour faute nautique de l’équipage.

[47] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, préc. n° 20, in fine.

[48] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, n° 26.

[49] Rouen, 13 juillet 1994, DMF 1995, p. 540, obs. Y. TASSEL.

[50] TASSEL, obs. préc. p. 546.

[51] Sur la formation et les différents degrés de compétence des capitaines de navires, v. A. VIALARD, n° 195.

M. RÈMOND-GOUILLOUD précise que lorsque la faute du capitaine « est grossière au point que ses compétences sont mises en cause, c’est le choix de son commettant qui est critiquable : la faute est alors justement requalifiée en faute commerciale : ainsi pour un défaut de surveillance au cours d’une relâche (Cass. com. 2 juin 1987, BT 1987, p. 414) » : op. cit. n° 582, p. 376. Cette solution mérite selon nous, d’être circonstanciée. En effet, bien des fautes de navigation pourraient, a posteriori, être qualifiées de grossières ou graves. Renverser la règle chaque fois de façon automatique (ou « juste »), chaque fois qu’un capitaine aura commis une telle faute reviendrait à vider le cas excepté de la faute nautique de l’essentiel de son intérêt. L’arrêt de la Cour de cassation, cité à titre d’illustration par l’auteur, peut relever de l’accident de parcours (il y en a eu d’autres…) et, à notre connaissance, la solution qu’il retient n’a jamais été reprise ultérieurement.

Aussi, pour nous, une telle solution (retour à la responsabilité du transporteur pour cause d’incompétence grave du capitaine) ne peut présenter un intérêt que si cette incompétence était soit connue du transporteur (mais se pose alors le problème de la preuve de cette connaissance), soit notoire [mais dans ce cas, outre le problème de preuve de cette notoriété, se posera la question de la cessation des fonctions du capitaine par application de certaines dispositions du Code disciplinaire et pénal de la navire marchande, de son contrat d’engagement, et de certaines dispositions du Code du travail maritime (art. 109 et titre V)].

[52] TASSEL, p. 547.

[53] BONASSIES, préc. DMF 1992, p. 162, 2ème §.

[54] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, fasc. 1266 préc. n° 30, et les références.

[55] « Nonobstant toute clause contraire, le transporteur procède de façon appropriée et soigneuse au chargement, à la manutention, à l’arrimage, au transport, à la garde et au déchargement de la marchandise. Il doit à la marchandise les soins ordinaires conformément à la Convention des parties ou aux usages du port de chargement. »

[56] « Le transporteur, sous réserve des dispositions de l’art. 4, procédera de façon appropriée et soigneuse au chargement, à la manutention, à l’arrimage, au transport, à la garde, aux soins et au déchargement des marchandises transportées. »

[57] La Convention de Hambourg ne prévoit rien, expressément, sur la responsabilité née d’un mauvais arrimage des marchandises. On peut en revanche y voir une disposition tacite, par application des dispositions de l’art. 5, § 1, le transporteur étant responsable des marchandises, tant qu’elles sont sous sa garde.

[58] RODIÈRE, Affrètements et transports, n° 623 ; BONASSIES, DMF 1992, p. 162.

[59] VEAUX-FOURNERIE et VEAUX, préc. n° 21, et les réf. Pour d’autres applications, casuistiques, de la faute nautique, v. ces mêmes auteurs, n° 22 à 25 ; RÈMOND-GOUILLOUD, n° 583.

[60] Martine RÈMOND-GOUILLOUD estime, dans une formule prudente, que : « le critère de distinction semble devoir être tiré de l’objet (c’est-à-dire le but) de l’opération litigieuse » : op. cit. n° 582, p. 376.

[61] Antoine VIALARD, note sous Aix-en-Provence, 19 janvier 2001, DMF 2001, p. 820, spécialement p. 834.

[62] Cass. Com. 20 février 2001, DMF 2001, p. 919, obs. Nicolas MOLFESSIS. Comp. pour une solution proche : Cass. Com. 17 juillet 1980, DMF 1981, p. 209, note ACHARD ; BT 1980, p. 567.

[63] Nicolas MOLFESSIS, op. cit. spécialement, p. 922.

[64] Versailles, 12ème Chambre, section 2, 20 décembre 2001, DMF 2002, p. 251, obs. Yves TASSEL.

[65] Op. cit. p. 923.

[66] Nicolas MOLFESSIS, Requiem pour la faute nautique, in Études de droit maritime à l’aube du XXIème siècle, Mélanges offerts à Pierre BONASSIES, éd. Moreux 2001, p. 207 à 237.

[67] Yves TASSEL, op. cit. spécialement p. 259.

[68] Pour un défaut de lien de causalité : Cass. com. 26 février 1962, Bull. n° 124 ; DMF 1962, p. 341 ; sur l’ensemble de la question : VEAUX, n° 41 à 49.

 

Le régime de responsabilité des COMMISSIONNAIRES de TRANSPORT

 

Avertissements :

– Les développements qui suivent sont issus de notre Thèse de Doctorat.

– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

 

 

236. DivisionEn principe, les responsabilités des commissionnaires sont présumées (A). Nous relèverons ensuite un décalage entre le principe théorique français de responsabilité illimitée des commissionnaires de transport, et la réalité tant française qu’européenne : en pratique la responsabilité des commissionnaires et spécialement celle des commissionnaires de transport est presque toujours limitée, sauf s’ils viennent à perdre le bénéfice de cette limitation (B). 

 

 

A.   Les responsabilités présumées

 

237. La responsabilité présumée : corollaire de l’obligation de résultat — Nous avons déjà vu que, par principe, sur le fondement des art. L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce, les commissionnaires de transport sont tenus d’une obligation de résultat, même si certaines de leurs prérogatives peuvent, parfois, ne relever que des obligations de moyens. Corollaire de cette obligation générale de résultat, leur responsabilité est en principe présumée, ce qui emporte une conséquence classique : la seule preuve que doive rapporter le commettant victime, réside dans la réalité du dommage (nul n’est besoin de prouver que les commissionnaires ou leurs substitués auraient commis une faute[1]). Concrètement, les commissionnaires sont donc responsables de plein droit du dommage causé à leur commettant, soit parce qu’ils ont livré les marchandises avec retard (art. L. 132-4) (ce retard étant apprécié en considération de la date de livraison que le commissionnaire-chargeur avait prévu avec le transporteur maritime[2], ou encore « en fonction d’un délai normal de transport, eu égard à la destination et au mode de transport utilisé »[3]) ; soit parce que celles-ci ont subi des pertes ou avaries alors qu’ils en avaient la garde (art. L. 132-5).

Facteur alourdissant considérablement leur risque de voir leur responsabilité engagée, l’action en responsabilité contractuelle dirigée contre les commissionnaires peut prospérer sur deux terrains : en cas de faute personnelle des intéressés, mais aussi en cas de faute (ou de responsabilité présumée) de leurs substitués. Mais les commissionnaires sont libres de souscrire une assurance couvrant leur responsabilité contractuelle, découlant de leur fait mais aussi de celui de leurs substitués.

 

Si l’on observe la situation des principaux Etats européens, on constate que le principe de la présomption de responsabilité du commissionnaire de transport est largement partagée (France, Luxembourg, Espagne, Suisse, Allemagne, Grande-Bretagne), à quelques exceptions (Belgique et Danemark, où le commissionnaire de transport n’est tenu que d’une obligation de moyens et où sa responsabilité doit toujours être prouvée)[4].

 

238. Responsabilité contractuelle du fait personnelEn premier lieu, les commissionnaires sont responsables de leurs faits personnels. Les art. L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce (anciens art. 97 et 98), qui sont applicables à tous les commissionnaires de transport[5], présentent la responsabilité de ces derniers uniquement comme une « garantie ». Or, le commissionnaire n’est pas en principe « garant », au sens propre, sauf s’il s’est engagé dans une convention ducroire.

 

238-1. La responsabilité engagéeAu-delà du principe de responsabilité présumée, toute faute prouvée, même légère comme résultant d’une simple négligence[6], commise personnellement par le commissionnaire de transport, engage sa responsabilité à l’égard de son commettant. Sa responsabilité est engagée a fortiori en cas de faute grave résultant par exemple du choix du « transporteur virtuel » que nous avons déjà évoqué, ou encore, d’un transporteur insolvable et mal assuré[7] ; sa responsabilité est encore engagée en cas de faute lourde, telle l’absence de réserves en présence d’un dommage aux marchandises dont il avait connaissance[8]. Plus généralement, les commissionnaires sont responsables en cas de défaillance à toutes leurs obligations que nous avons vues, supra.

 

238-2. L’exonération de responsabilité par la force majeure, la faute du chargeur ou le vice propre de la marchandise Dans le cadre de l’art. L. 132-4, les commissionnaires peuvent s’exonérer de leur responsabilité en prouvant qu’ils n’ont pas commis de faute et que l’inexécution contractuelle provient d’une cause qui leur est étrangère, et constitutive de force majeure.

Dans le cadre de l’art. L. 132-5, les commissionnaire ont la faculté de stipuler une clause limitative de responsabilité (nous allons y revenir), et peuvent s’exonérer de toute responsabilité en prouvant que ces avaries et pertes ont été causées par un événement de force majeure, la faute du chargeur ou le vice propre de la marchandise.

En tant qu’événement naturel imprévisible et irrésistible, la force majeure sera rarement retenue au bénéfice du commissionnaire[9]. Cependant, la faute exclusive de la victime (commettant) à l’origine de son propre dommage peut, par contrecoup, exonérer le commissionnaire. Ainsi, l’expéditeur qui aura mal arrimé des marchandises lors de l’empotage du conteneur, ne pourra pas rechercher la responsabilité du commissionnaire ; l’expéditeur-commettant qui aura mal emballé les marchandises, ce défaut d’emballage étant seul à l’origine des avaries constatées à la livraison, ne pourra pas plus rechercher la responsabilité du commissionnaire[10]… Le fait du prince résultant d’une décision de l’autorité publique peut parfois revêtir les caractéristiques de la force majeure, de même que le fait d’un tiers (comme la grève des dockers, à condition qu’elle soit irrésistible et imprévisible, ou encore un vol, dans les mêmes conditions)[11]. Quant au vice propre de la chose, il est logique de ne pas en rendre le commissionnaire responsable, mais son fabricant[12].

 

Une question se pose encore : l’immixtion du commettant dans l’exécution du contrat de transport (par exemple, par une négociation directe avec le transporteur) est-elle de nature à exonérer le commissionnaire, si une perte, une avarie ou un retard résulte de cette immixtion ?

Il a été jugé que si le commissionnaire de transport vient à être évincé de l’organisation du contrat de transport par des négociations directes entre le transporteur et le commettant, sa responsabilité doit en être diminuée, voire écartée, au regard des circonstances de l’espèce[13]. Toutefois, en l’espèce, la circonstance que le commissionnaire aurait été évincé de l’organisation du transport est, dans une certaine mesure, critiquable ; et surtout, en droit, ainsi que l’observe justement Madame de CET-BERTIN, il n’est pas du tout sûr que « l’intrusion (du commettant) dans le contrat de transport » présente, pour le commissionnaire, « les caractères de la force majeure »… ou plutôt, ajoutons-nous, les caractères de la faute de la victime. Pour nous, les causes d’exonération de responsabilité du commissionnaire de transport doivent être interprétées strictement et, sauf résiliation unilatérale du contrat de commission, initiée par le commettant (hypothèse envisagée par l’annotatrice de l’arrêt), nous ne croyons pas que le commissionnaire de transport soit dépossédé de ses prérogatives au cas de simples échanges, fussent-ils « directs », entre le commettant et le transporteur.

 

239. Responsabilité contractuelle du fait de ses substitués : le commissionnaire « garant » de ses substitués En second lieu, le commissionnaire de transport est responsable à l’égard de son commettant, du fait de ses substitués[14].

 

239-1. Question préalable de la validité de la substitution Dans le commerce international plus qu’ailleurs, il paraît nécessaire de laisser aux opérateurs une latitude certaine dans l’exécution de leur mission contractuelle, spécialement en ce qui concerne la faculté de confier à un autre opérateur, au moyen d’un sous-contrat (notamment), l’exécution de tout ou partie de cette mission.

Toutefois, le Professeur BÉNABENT, pétri de droit romain et d’intuitus personæ, considère que la faculté pour le commissionnaire, de sous-contracter tout ou partie de sa mission, ne lui est permise que s’il a préalablement reçu autorisation du commettant en ce sens[15].

Nous rejoignons cet auteur, uniquement sur le terrain de la force obligatoire du contrat de commission : si le commettant a interdit au commissionnaire de recourir aux services d’un sous-commissionnaire, ledit commissionnaire engagerait sa responsabilité contractuelle en cas de non-respect de son engagement[16].

 

239-1-1. L’interprétation du silence du commettant sur la question de la substitution Pour LYON-CAEN et RENAULT, dans le silence du commettant sur la faculté pour le commissionnaire de confier l’exécution de sa mission à un sous-commissionnaire, le commissionnaire ne pourrait procéder à cette substitution que lorsqu’il serait empêché d’agir lui-même, par un cas fortuit, et qu’à la condition que l’affaire à traiter soit « urgente »[17].

Nous ne partageons pas cette position aux antipodes des nécessités pratiques du commerce international, où efficacité et rapidité dans les transactions, sont reines. Pour nous, l’absence d’interdiction au commissionnaire par le commettant, de conclure un sous-contrat, vaut nécessairement ici, acceptation tacite de s’en remettre, sur ce point, à la lex mercatoria, et plus précisément, aux usages de la branche professionnelle considérée. En l’occurrence, la conclusion de contrats de sous-commission n’est pas rare dans le commerce international, et ce serait, pensons-nous, enfermer les commissionnaires dans un carcan antinomique avec la nature de leurs activités, que d’approuver la position des auteurs précités.

Allant jusqu’au bout de ce raisonnement, nous estimons, à la suite du Professeur DERRIDA, que des commissionnaires qui ne procèdent pas à la conclusion des sous-contrats qui auraient été nécessaires pour servir au mieux les intérêts du commettant, engagent leur responsabilité contractuelle, du fait de cette carence[18].

 

239-2. L’article L. 132-6 du nouveau Code de commerce L’art. L. 132-6 du nouveau Code de commerce (ancien art. 99) dispose que le commissionnaire de transport est « garant des faits du commissionnaire intermédiaire auquel il adresse les marchandises ». Cette règle n’est pas sans évoquer celle de l’art. 1994, al. 1 du Code civil qui prévoit que « le mandataire répond de celui qu’il s’est substitué dans la gestion (…) ».

En matière de commission de transport, la règle se justifie par le fait que le commissionnaire est responsable de bout en bout du transport des marchandises par lui organisé[19].

Toutefois, l’action en responsabilité du commettant contre le commissionnaire, du fait du transporteur, n’implique pas nécessairement la mise en cause du transporteur[20]. En d’autres termes, la circonstance que le commissionnaire soit garant de l’intégralité de la chaîne du transport, à l’égard de son client, justifie que ce dernier, ès-qualité de commettant, agisse seulement contre le commissionnaire.

 

Par suite, la lettre de l’art. L. 132-6 doit être élargie et appliquée non seulement à la responsabilité du commissionnaire de transport du fait du sous-commissionnaire[21], mais encore à la responsabilité du commissionnaire du fait du transporteur maritime[22].

Mais, l’art. L. 132-6 n’étant pas d’ordre public, les commissionnaires peuvent, en théorie, à loisir, insérer une clause d’exonération de responsabilité pour les dommages occasionnés par leurs substitués[23] ; la même possibilité est expressément prévue à l’art. L. 132-5 (sauf la limite de l’illicéité de la clause exonératoire de responsabilité qui viderait le contrat de sa substance en dispensant presque le débiteur de la prestation caractéristique, de son obligation essentielle[24]). Cependant, comme une telle clause manquerait singulièrement de popularité auprès des donneurs d’ordre (Marie TILCHE évoque justement à cet égard une « liberté dont ils n’usent pas pour des raisons commerciales »[25]), les conditions générales de la Fédération française des commissionnaires de transport (T.L.F.) prévoit un régime spécial de responsabilité du fait des substitués, que nous verrons dans quelques dizaines de lignes.

 

239-3. Limites de la garantie du fait des substitués • Au-delà des clauses de limitation de responsabilité sur lesquelles nous allons revenir, la première limite de la responsabilité des commissionnaires du fait de leurs substitués a trait à la qualité réelle de commissionnaire : si les substitués ont été imposés au commissionnaire par le commettant, il n’y a plus commission mais mandat, et ès-qualité de mandataire… le (faux) commissionnaire n’est plus responsable que de ses fautes personnelles (art. 1994 du Code civil) et n’a plus à répondre de ses substitués[26].

• La seconde limite majeure à la responsabilité des commissionnaires du fait de leurs substitués tient à la teneur du régime des substitués à l’origine du dommage. Si les commissionnaires de transport sont engagés en cas de faute de leurs substitués, par exemple en cas de faute du transporteur maritime, leur responsabilité ne pourra pas être recherchée au-delà de celle, limitée par la loi, dudit transporteur. Plus encore, les commissionnaires de transport peuvent se prévaloir, à l’égard de leurs clients, des causes d’exonération qui leurs sont opposées par les transporteurs, ainsi que du délai de prescription applicable à ces derniers[27]. Mais cette règle qui pourrait passer pour uniquement avantageuse a un autre tranchant : « Le commissionnaire de transport ne peut opposer à son commettant ni le caractère exclusif de la responsabilité du transporteur dont il est garant, ni les clauses limitatives de sa propre responsabilité personnelle, ni les limitations légales de responsabilité du transporteur maritime dès lors que la faute inexcusable de celui-ci y fait échec »[28]. En d’autres termes, le commissionnaire répond de ses substitués dans les mêmes conditions que ces derniers : « la responsabilité du commissionnaire est alignée sur le régime de responsabilité du cocontractant défaillant »[29]. Nous verrons bientôt, spécifiquement, que le commissionnaire peut tout à fait bénéficier, sous certaines conditions, des limitations de responsabilité de ses substitués.

 

Cette règle se justifie aisément : en effet, il ne saurait être question que le commissionnaire soit tenu de réparer la totalité du dommage subi par le commettant, et que, dans le même temps, lorsque le commissionnaire se retourne contre le transporteur défaillant, ce dernier ne l’indemnise finalement que dans la mesure de la limitation légale de responsabilité applicable ; car alors, le commissionnaire devrait supporter la différence sur ses propres deniers, et plus aucun opérateur ne se risquerait à contracter ès-qualité de commissionnaire. Egalement, on ne voit pas pourquoi le commissionnaire de transport serait plus largement tenu que l’exécutant contractuel défaillant[30].

Les conditions générales de la Fédération des entreprises de Transport et Logistique de France, en leur art. 7.1, vont en ce sens : « La responsabilité de l’O.T.L. est limitée à celle encourue  par les substitués dans le cadre de l’opération qui lui est confiée. Quand les limites d’indemnisation des intermédiaires ou des substitués ne sont pas connues ou ne résultent pas de dispositions impératives ou légales, elles sont réputées identiques à celles de l’O.T.L. ».

 

Il y a là une sorte de subrogation : le commissionnaire « garant » (au sens de l’art. L. 132-6) est en quelque sorte subrogé dans les droits et obligations de son substitué responsable, et c’est drapé dans le régime de son substitué qu’il va affronter procéduralement son commettant[31].

 

239-4. Vérification de la nature de l’obligation du commissionnaire : subrogation ? (non) / garantie ? (oui) — Si l’on voulait affiner l’analyse, on démontrerait en réalité qu’il ne s’agit pas d’une subrogation, car en cette matière, lorsqu’un opérateur est subrogé dans les droits ou obligations d’un autre, le subrogeant (ici, le substitué) a préalablement été désintéressé, et il manifeste ce désintéressement en remettant une quittance subrogative au subrogé (ici, le commissionnaire), la subrogation conventionnelle devant être expresse. Au-delà de ce formalisme qui fait ici défaut (et pour cause), il faut observer que l’objet de la subrogation est en principe à l’opposé de l’effet ici recherché. En droit commun, par la subrogation, le solvens (subrogé) désintéresse par le paiement, l’accipiens (subrogeant) ; alors, le solvens, ès-qualité de créancier et demandeur à l’action, se retourne contre le tiers débiteur. Ici, c’est tout le contraire : le subrogé (commissionnaire) voit sa responsabilité recherchée, il apparaît comme débiteur d’une indemnité au profit du tiers (tiers à la pseudo-subrogation) ; de plus, le subrogeant (ici, le substitué), n’est pas hors course : si le subrogé (commissionnaire) est condamné à indemniser le commettant (et il le sera selon toute vraisemblance), il bénéficiera d’un recours contre le substitué fautif[32]. Donc, pour être tout à fait cohérent, une seule notion juridique convient, et c’est celle qui figure dans la loi, à l’art. L. 132-6 : le commissionnaire est « garant » (notion de garantie) des faits de ses substitués à l’égard du commettant.

En toute hypothèse, le commissionnaire de transport est doublement « garant » :  il garantit son commettant en cas de retard à la livraison, de perte ou d’avarie aux marchandises (articles L. 132-4 et L. 132-5) ; et il garantit encore son commettant, du fait de ses substitués (art. L. 132-6), notamment en cas de solvabilité insuffisante de ces derniers [le commissionnaire peut s’exposer à devoir indemniser seul la victime du dommage en cas d’insolvabilité totale du substitué (qui serait par exemple en liquidation judiciaire), ou encore, les juges peuvent les condamner in solidum à indemniser la victime[33]]. Donc, corollairement, le commettant est doublement garanti.

 

240. Cloison étanche entre responsabilité personnelle du commissionnaire et responsabilité du fait de ses substitués, sauf déchéance du droit pour le substitué de limiter sa responsabilité — En toute hypothèse, les commissionnaires appelés en paiement d’indemnité, ès-qualité de garants de leurs substitués, ne peuvent se prévaloir de la stipulation limitant leur responsabilité de leur fait personnel[34] : si leur responsabilité est recherchée en raison d’une faute personnelle, ils pourront se retrancher derrière leur propre clause de limitation de responsabilité ; inversement, si leur responsabilité est recherchée en raison de la défaillance de leurs substitués, ils ne pourront se retrancher que derrière les dispositions du régime de ces derniers ; et, dans ce dernier cas, comme on l’a vu, si ce substitué est, par exemple, un transporteur maritime soumis à la Convention de Bruxelles (1924-1968) ayant commis une faute inexcusable et perdant le bénéfice de la limitation de responsabilité, le commissionnaire « garant » devra aussi réparation intégrale. Plus largement, si le substitué perd son droit à limitation, la perte du droit à limitation est étendue au commissionnaire, qui ne peut même pas invoquer sa propre clause de limitation[35].

 

 

 B.   Les conditions des limitations de responsabilité

 

241. Introduction Si, en droits français et luxembourgeois, les commissionnaires de transport ne bénéficient d’aucune limitation légale de responsabilité et qu’ils sont donc en principe tenus à une responsabilité illimitée, de bout en bout, du transport par eux organisé, la règle est souvent différente dans les autres Etats européens. 

 

242. Les limitations légales de responsabilité de la plupart des commissionnaires de transport européens En droits espagnol, suisse (conditions générales de l’Association suisse des maisons d’expédition ou C.G.S.A.M.E.), belge, allemand, anglais, hollandais, danois (Conditions générales de l’Association des commissionnaires et auxiliaires de transport des pays du Nord), la responsabilité des commissionnaires est limitée par la loi ou les usages, avec des nuances variables suivant les systèmes. On note cependant un chiffre récurrent : le plus souvent, l’indemnisation due par les commissionnaires en cas de perte ou d’avarie, est limitée à 8,33 DTS par kilo (Suisse, Allemagne, Danemark) (contre seulement 2 DTS en droit anglais !). Parfois, cette limitation est assortie d’un plafond global, très variable (20.000 DTS en droit suisse contre 2000 DTS en droit hollandais). Parfois encore, une indemnité spéciale est prévue en cas de simple retard à la livraison (une fois le prix de port en droit espagnol, et trois fois ce prix en droit danois)[36].

Ces limitations de responsabilité, si elles ne sont pas uniformes, paraissent néanmoins logiques puisqu’elles compensent le fardeau de la responsabilité présumée, en limitant le montant de l’indemnité qui sera due par le commissionnaire défaillant (comme c’est le cas pour le transporteur maritime).

 

243. Les limitations contractuelles de responsabilité des commissionnaires de transport français Lorsque le commissionnaire n’a pas exécuté sa mission, par exemple en ne donnant pas au transporteur sous-contractant les indications nécessaires à la sauvegarde des marchandises (sensibilité au gel d’un chargement de granulite[37], ou inversement, nécessité de transporter un lot de viande congelée dans un bloc réfrigéré), il engage sa responsabilité contractuelle à l’égard du commettant, et cette responsabilité est illimitée (sauf, d’une part, cause étrangère emportant exonération, ou, d’autre part, limitation contractuelle particulière, dont la validité est appréciée dans les conditions du droit commun[38]). Et puisque la loi française n’a pas organisé cette limitation de responsabilité et qu’elle en a réservé la faculté aux commissionnaires de transport (art. L. 132-5 du Code de commerce (ancien art. 98), les commissionnaires français, réunis derrière leur Fédération ont fait œuvre réglementaire en ce sens.

C’est ainsi qu’en octobre 2001, la Fédération des entreprises de Transports logistiques de France ou T.L.F[39] s’est dotée de nouvelles conditions générales stipulant, entre autres, des limitations de responsabilité en raison du fait personnel des « opérateurs de transport et/ou de logistique » (O.T.L.) :

 

Art. 7.2 — « Les limitations d’indemnités indiquées ci-dessous constituent  la contrepartie de la responsabilité assumée de l’O.T.L. ».

 

Art. 7.2.1. — « Dans le cas où la responsabilité personnelle de l’O.T.L. serait engagée, pour quelque cause et à quelque titre que ce soit, elle est strictement limitée :

a)      pour tous les dommages à la marchandise imputables à l’opération de transport par suite de pertes et avaries et pour toutes les conséquences pouvant en résulter, aux plafonds d’indemnité fixés dans les dispositions légales ou réglementaires en vigueur applicables au transport considéré ;

b)      dans tous les cas où les dommages à la marchandise ou toutes les conséquences pouvant en résulter ne sont pas dus à l’opération de transport, à 14 euros par kilogramme de poids brut de marchandises manquantes ou avariées sans pouvoir excéder, quels que soient le poids, le volume, les dimensions, la nature ou la valeur de la marchandise concernée, une somme supérieure au produit du poids brut de la marchandise exprimé en tonnes multiplié par 2.300 euros avec un maximum de 50.000 euros par événement. »

 

Art. 7.2.2. — « Pour tous les dommages et notamment ceux entraînés par le retard à la livraison dûment constaté dans les conditions définies ci-dessus, la réparation due par l’O.T.L. dans le cadre de sa responsabilité personnelle est strictement limitée au prix du transport de la marchandise (droits, taxes et frais divers exclus), objet du contrat. En aucun cas cette indemnité ne pourra excéder celle qui est due en cas de perte ou d’avarie de la marchandise.

Pour tous les dommages résultant d’un manquement dans l’exécution de la prestation logistique, objet du contrat, la responsabilité personnelle de l’O.T.L. est strictement limitée au prix de la prestation à l’origine du dommage sans pouvoir excéder un maximum de 50.000 euros par événement. »

 

Enfin, si le donneur d’ordre a procédé à une déclaration de valeur à l’O.T.L., cela a pour effet de « substituer le montant de cette déclaration aux plafonds d’indemnité indiqués » aux articles 7.1 et 7.2.1. Corollairement, « cette déclaration de valeur entraînera un supplément de prix » (art. 7.4).

 

243-1. Champ d’application personnel des conditions générales T.L.F. Les conditions générales, dans leur version antérieure à 2001 (conditions générales F.F.O.C.T.), indiquaient en leur art. 1er, être applicables aux « transitaires », ce terme désignant tous les membres de la Fédération, quelle que fût la qualité juridique ou la fonction au titre de laquelle ils seraient intervenus. L’arrêt de la Cour de Rouen du 24 février 1994, ayant refusé d’appliquer le bénéfice de la limitation de responsabilité prévue dans ces conditions générales à un commissionnaire de transport, au motif qu’il n’était pas « transitaire », a donc été, naturellement, sanctionné par la Cour de cassation, au visa de l’art. 1134 du Code civil[40].

La lecture des conditions générales F.F.O.C.T. aurait permis à la Cour de Rouen d’éviter une telle erreur d’appréciation. Désormais, la lecture de l’art. 1er, al. 1, des nouvelles conditions (T.L.F.), offre une formulation voisine, qui, par sa clarté, ne devrait pas inciter les juges du fond à réitérer la jurisprudence rouennaise : « Les présentes conditions ont pour objet de définir les modalités d’exécution par un opérateur de transport et/ou de logistique, à quelque titre que ce soit (commissionnaire de transport, entrepositaire, mandataire, manutentionnaire, prestataire commissionnaire en douane ou non, transitaire, transporteur, etc…), des activités et des prestations afférentes au déplacement physique d’envois et/ou à la gestion des flux de marchandises, emballées ou non, de toutes natures, de toutes provenances, pour toutes destinations, moyennant un prix librement convenu assurant une juste rémunération des services rendus, tant en régime intérieur qu’en régime international ».

 

244. Le bénéfice pour les commissionnaires, de la limitation de responsabilité de leurs sous-contractants Par suite de l’«alignement» de la responsabilité du commissionnaire sur celle de ses substitués, le commissionnaire de transport bénéficie naturellement des systèmes de limitation de responsabilité dont ces derniers peuvent se prévaloir[41].

Mais le commissionnaire ne peut se prévaloir de la limitation de responsabilité de son préposé que si ce dernier est responsable du dommage[42] ; a contrario, si le dommage résulte de sa seule faute personnelle[43], il ne peut, éventuellement, invoquer que sa propre clause de limitation de responsabilité.

 

244-1. Contradiction entre la définition légale du contrat de voiture et la solution jurisprudentielle inspirée par le principe de l’effet relatif Il a ensuite été jugé que si la limitation de responsabilité du substitué résulte d’une stipulation contractuelle dérogatoire aux règles de limitation qui lui sont normalement applicables, dans la mesure où ce substitué n’aurait pas pu opposer une telle clause au commettant qui ne l’a ni connue, ni acceptée, le commissionnaire ne peut pas non plus se prévaloir d’une telle clause à l’encontre dudit commettant[44]. La solution est logique au regard de l’assimilation du régime du commissionnaire à celui de son substitué.

En revanche, si l’on comprend bien la lettre de l’art. L. 132-8 (ancien art. 101) du nouveau Code de commerce (rédaction issue de la loi GAYSSOT n° 98-69 du 6 février 1998), « la lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier ». Il semble donc que la lettre de voiture soit un contrat entre expéditeur (commettant) / commissionnaire / voiturier / et destinataire. Donc, si le contrat de transport, dans ce cas de figure, est bien un contrat à quatre parties, comment la Cour de cassation peut-elle estimer qu’une clause du contrat de transport, fût-elle une clause limitative de responsabilité, est « inopposable » à l’expéditeur commettant ? On comprend bien sûr l’attachement affectif aux principes de l’autonomie de la volonté et de l’effet relatif des conventions. Mais une telle application ici est-elle opportune ?

En contemplation de l’idée que le contrat de transport pourrait être une notion trompeuse, une sorte d’arbre cachant une forêt, c’est-à-dire un « contrat » cachant une « chaîne de contrats », il nous semble que, dans cette espèce, la clause litigieuse aurait dû être déclarée non seulement « opposable » à l’expéditeur commettant, mais encore, pour aller au bout du raisonnement, « obligatoire » (au sens de « force obligatoire ») à ce dernier. Certes, le principe de l’autonomie de la volonté, comme celui de l’effet relatif sont ici écartés, mais nous verrons que ce n’est qu’à ce prix que l’on peut prétendre se diriger vers une rationalisation du droit des transports de marchandises. Nous reviendrons sur l’art. L. 132-8 à l’occasion de l’étude des actions directes dont disposent les commettants à l’égard des sous-contractants des commissionnaires de transport, et réciproquement[45].

 

245. Une prescription relativement brève[46] En droit français, l’action en responsabilité contractuelle contre le commissionnaire est prescrite dans le délai d’un an (art. L. 133-6, al. 2, du nouveau Code de commerce, ancien art. 108, al. 2). Une fois n’est pas coutume : le droit français est en harmonie avec la tendance générale européenne [Espagne (sauf l’action exercée par le commissionnaire contre son client : 6 mois), Suisse, Danemark, Allemagne (sauf 3 ans en cas de faute lourde)]. Mais, une fois encore, la relativité des climats se manifeste : au Luxembourg la même action se prescrit par 2 ans, 6 mois en Belgique, 9 mois en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas[47].

 

 

Au titre des personnes qui deviennent « parties contractantes » par le truchement d’un intermédiaire, après l’étude des mandataires et celle des commissionnaires, il nous reste à évoquer la situation particulière du capitaine de navire, ès-qualité d’intermédiaire contractant.

 


[1] Cass. Com. 12 février 1991, BTL 1991, p. 218.

[2] Paris, 4 décembre 1987, DMF 1989, p. 113, note ACHARD.

[3] VEAUX-FOURNERIE, n° 83.

[4] Pour tous ces éléments, et d’autres, v. M. TILCHE, Commissionnaires de transport : un pays, un statut…, BTL 1999, tableau comparatif, p. 659.

[5] VEAUX-FOURNERIE, n° 81.

[6] Cass. com. 1er décembre 1992, Juris-Data, n° 002586 ; VEAUX-FOURNERIE, n° 82.

[7] Cass. com. 5 octobre 1965, Bull. n° 482.

[8] Paris, 20 mars 1969, DMF 1969, p. 734.

[9] V. cependant : verglas imprévisible et insurmontable constitutif de force majeure : Cass. Com. 6 février 1973, Bull. n° 62 ; JCP 1973.II.17501, note RODIÈRE. Add. pour des wagons bloqués par la SNCF, Cass. Com. 26 février 1980, Bull. n° 100 ; RTDCom. 1981, p. 356, obs. HÉMARD. Sur la situation de blocage (certes prévisible mais irrésistible, et constitutive de force majeure) du transport aérien en raison de la guerre du Golfe et où un commissionnaire de transport, malgré toutes les mesures qu’il avait prises pour surmonter le retard pris dans l’acheminement de marchandises, n’a pu respecter le délai de livraison : Cass. Com. 16 mars 1999, Contr. conc. cons. 1999, n° 86, obs. LEVENEUR. A contrario, n’est pas constitutive de force majeure une grève des dockers qui menaçait depuis treize jours : Paris, 26 avril 1984, BTL 1985, p. 61. Ajoutons que, très logiquement, si la force majeure est reconnue au bénéfice de l’exonération du transporteur, forcément, cette même force majeure devra déployer ses effets d’exonération de responsabilité au profit du commissionnaire cocontractant dudit transporteur : Cass. Com. 6 février et 15 juin 1973, BT 1973, pp. 132 et 365.

[10] Cass. Com. 3 octobre 1989, Bull. n° 245 (défaut d’arrimage et de calage des marchandises imputable à l’expéditeur). Add. pour des séries d’exemple d’emballages inadéquats, v. Lamy, Transport, tome 2, n° 415 ; pour des fautes du chargeur dans le conditionnement ou l’arrimage des marchandises conteneurisées, op. cit. n° 418 ; v. aussi les exemple cités au n° 525.

[11] VEAUX-FOURNERIE, n° 88 et 89.

[12] Cass. Com. 20 janvier 1998, RJDA 1998, n° 595.

[13] Paris, 5ème Ch., 6 octobre 1999 (Hajïn Seattle), DMF 2001, p. 17, obs. Cécile de CET-BERTIN.

[14] Ce cas de figure ne doit pas être confondu avec celui de l’art. 1384, al. 5, du Code civil sur la responsabilité civile délictuelle des maîtres et commettants du fait de leurs domestiques et préposés agissant dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.

[15] Professeur Alain BÉNABENT, Jur.-Cl. Com. fasc. 365 (sur les effets du contrat de commission en général) (éd. 1992), spéc. n° 11. En ce sens, on relève même un arrêt désormais ancien (non confirmé depuis) affirmant que le contrat de commission est conclu intuitu personæ : Paris, 30 mai 1969, RTDCom. 1970, p. 767, obs. HÉMARD.

[16] A. BÉNABENT, op. cit. loc. cit.

[17] LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, tome 3, n° 460.

[18] DERRIDA, Les obligations du commissionnaire, in Le contrat de commission, 1949, p. 99 (cité par BÉNABENT, op. cit. n° 15) : « le pouvoir de substitution est toujours sous-entendu et la substitution elle-même est pour le commissionnaire un droit et un devoir ».

[19] Art. 1er, al. 1, du décret du 15 avril 1999 ; RODIÈRE et du PONTAVICE, n° 281-1, p. 261 ; A. VIALARD, n° 265, p. 227 et n° 267 p. 229 ; add. les réf. jurisprudentielles citées par ces auteurs ; P. VEAUX-FOURNERIE, Auxiliaires terrestres du transport maritime, Commissionnaire de transport, Jur.-Cl. Com. fasc. 1198 (éd. 1999), spéc. n° 67 ; pour un arrêt récent : Cass. Com. 20 janvier 1998, DMF 1998, p. 578, obs. Ph. DELEBECQUE ; dans le même sens : TC Dunkerque, 5 décembre 1994 : « le commissionnaire de transport, chargé d’organiser de bout en bout un transport, est responsable du préjudice subi par son donneur d’ordre à la suite du retard à la prise en charge des conteneurs à transporter et du retard à leur livraison à destination lorsqu’il est établi qu’il n’a pas respecté les dates d’envoi ni délivré en temps utile les documents nécessaires à la réception des marchandises par le destinataire ; il ne peut rechercher la garantie de ses substitués que s’il prouve leur faute, preuve non rapportée en l’espèce… », Rev. de droit commercial, maritime, aérien et des transports 1995, p. 69.

[20] Cass. Com. 6 janvier 1998, Bull. n° 10.

[21] VEAUX-FOURNERIE, n° 96, s. ; RODIÈRE, Les commissionnaires de transport successifs, D 1958, chron. p. 217.

[22] Cass. Com. 1er juillet 1997, Bull. n° 217 ; D 1997, I.R. 172 ; Dalloz Affaires 1997, p. 939 : « Vu les articles 98 et 99 (devenus L. 132-5 et L. 132-6) du Code de commerce ; attendu qu’en vertu de ces textes et sous réserve des clauses conventionnelles d’exonération de responsabilité, le commissionnaire de transport, fût-il un commissionnaire intermédiaire, est garant, sauf force majeure, vice propre de la marchandise ou faute de l’expéditeur, des avaries ou pertes de marchandises qu’il a confiées au transporteur choisi par lui ». VIALARD, ibid. ; VEAUX-FOURNERIE, n° 94.

[23] Cass. Com. 21 juin 1960 (à propos de l’ancien art. 99 du Code de commerce), BT 1960, p. 270.

[24] V. infra, n° 1100.

[25] M. TILCHE, op. cit. p. 658.

[26] Riom, 11 mars 1998, BTL 1998, p. 362.

[27] RIPERT et ROBLOT, n° 2673 et les références.

[28] Cass. com. 27 octobre 1998 (pourvoi incident), DMF 1998, p. 1129, rapp. RÉMERY, obs. BONASSIES.

[29] A. VIALARD, n° 267 ; Cass. Com. 29 novembre 1994 et Cass. Com. 22 avril 1986, arrêts cités par RODIÈRE et du PONTAVICE, n° 281-1, spéc. notes 3 et 4, p. 262 ; add. Cass. Com. 27 octobre 1998, D 1999, note AMMAR (faute inexcusable du transporteur).

[30] Expliquant très bien la solution, v. notamment : Toulouse, 5 décembre 1979, BT 1980, p. 13 : « le commissionnaire qui garantit le commettant contre les fautes du voiturier n’est pas davantage tenu que le voiturier ne l’est lui-même et ainsi, les conditions de responsabilité et de réparation du voiturier ayant leur répercussion sur les conditions et le montant de la dette du commissionnaire, ce dernier ne peut pas être obligé à une indemnité plus large que celle prévue par la Convention de Genève (CMR) ».

[31] Par exemple : Versailles, 20 juin 2000, JCP E 2000, n° 42, p. 1639 (si le commissionnaire « peut invoquer une clause contractuelle limitative de responsabilité, encore faut-il que son substitué n’ait pas commis une faute lourde exclusive de toute limitation de responsabilité ») ; Cass. Com. 16 novembre 1993, BTL 1993, p. 915 ; Paris, 18 mai 1989, BT 1989, p. 577.

[32] Sur les recours du commissionnaire contre ses substitués, v. infra, n° 526, s.

[33] VIALARD, ibid.

[34] Cass. Com. 15 février 1994, Bull. n° 66 ; Riom, 19 novembre 1982, BT 1983, p. 55 ; Aix-en-Provence, 21 mai 1970, BT 1971, p. 127.

[35] V. par exemple : Cass. Com. 28 mars 2000, BTL 2000, p. 295 ; 27 octobre 1998, précité ; 3 octobre 1989, BT 1990, p. 66.

[36] M. TILCHE, Ibid.

[37] Cass. Com. 23 novembre 1970, Bull. n° 312.

[38] A. VIALARD, n° 266, in fine ; add. Versailles 25 février 1988, BTL 1988, p. 519.

[39] En juin 1999, l’ancienne fédération française des organisateurs-commissionnaires de transport ou F.F.O.C.T. a fusionné avec l’ancienne Chambre des loueurs et transporteurs industriels ou C.L.T.I., pour devenir Transports logistiques de France ou T.L.F. (site internet : www.e-tlf.com ). Suite à cette fusion, les deux anciennes entités ont entrepris de fondre dans un règlement commun leurs conditions générales : un nouveau texte a ainsi vu le jour en octobre 2001. Dans un intérêt historique, nous mentionnons ici la formulation de l’ancien art. 8 des conditions générales de la F.F.O.C.T. instituant au profit des commissionnaires de transport français, des règles de limitation de responsabilité : « dans tous les cas où la responsabilité du commissionnaire serait engagée pour quelque cause et à quelque titre que ce soit, elle est strictement limitée à la réparation du dommage matériel résultant de la perte ou de l’avarie à l’exclusion de tous autres dommages-intérêts sans pouvoir en aucun cas excéder ni la somme prévue par les conventions internationales, lois, tarifs ou règlements éventuellement applicables à l’envoi considéré, ni à défaut et en tout état de cause, 150 francs par kilo avec un maximum de 4.000 francs par colis perdu, avarié ou spolié quels qu’en soient la nature, le poids, le volume ou les dimensions ».

[40] Cass. Com. 11 juin 1996 (1er moyen, 8ème branche), Bull. n° 172 ; RJDA 1996, n° 1332 ; DMF 1997, p. 122 (arrêt publié en intégralité, contrairement au Bulletin), obs. Jean-François TANTIN.

[41] V. par exemple : Cass. Com. 29 novembre 1994, Bull. n° 360 (commissionnaire bénéficiant de la limitation de responsabilité d’un acconier) ; 16 juin 1981, BT 1981, p. 419. Sur les différents systèmes de limitations de responsabilité des transporteurs maritimes, aériens, routiers et ferroviaires de marchandises, v. infra, n° 1068, s.

[42] Cass. Com. 22 octobre 1996, Bull. n° 258 ; 26 avril 1984, Bull. n° 141.

[43] Sur les fautes personnelles du commissionnaire, v. supra, n° 230-2.

[44] Pour une clause de limitation de responsabilité connue seulement du commissionnaire et du transporteur, il a été jugé que cette clause était applicable dans les rapports commissionnaire / transporteur, mais est inopposable au commettant, ni par le commissionnaire, ni par le transporteur : Orléans, 27 avril 1989, arrêt cité in Lamy, Transport, tome 2, éd. 2002, n° 67, 2ème colonne, p. 53.

[45] V. infra, n° 522, s.

[46] Par rapport à celle de l’action contre le mandataire ; v. supra, n° 205, à propos du transitaire.

[47] M. TILCHE, tableau préc.

Lecture commentée des motifs du projet de loi portant réforme des crédits à la consommation, enregistré au SENAT le 22 AVRIL 2009 – Projet de Madame LAGARDE, Ministre de l’Economie

 

Dans ses motifs, le PROJET DE LOI indique :

 

« 1° Prévoir des garde-fous à l’entrée dans le crédit »

 

« Le Gouvernement entend tout d’abord encadrer la publicité pour empêcher les pratiques agressives qui empêchent les ménages de prendre un engagement pleinement réfléchi lorsqu’ils sont sollicités. À cet effet, le projet de loi propose tout d’abord d’interdire dans les publicités les mentions qui suggèrent qu’un crédit améliore la situation financière de celui qui le souscrit. »

« Il propose également d’améliorer la sincérité de l’information des consommateurs sur les taux d’intérêt promotionnels en imposant que le taux d’intérêt permanent des crédits soit obligatoirement affiché en caractères d’une taille au moins aussi importante que celle utilisée pour les taux promotionnels (qui sont par nature temporaires). »

Cela ne concerne pas la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts en général, c’est-à-dire, que le coût réel du crédit correspond bien au taux préalablement stipulé par écrit, dans le contrat.

 

« Toujours afin d’empêcher les pratiques abusives en matière de présentation du coût des crédits, il propose que chaque publicité comprenne obligatoirement un exemple chiffréqui sera, pour le crédit renouvelable, le même dans toutes les publicités – illustrant le coût du crédit. Pour améliorer l’information des consommateurs et supprimer toute ambigüité sur la nature des produits distribués, le projet de loi propose d’obliger tous les distributeurs de crédits à utiliser une formule unique pour désigner le « crédit renouvelable ». Afin d’éveiller la vigilance des consommateurs, il propose enfin d’imposer que chaque publicité comprenne une mention légale destinée à mettre en garde l’emprunteur. »

Cet exemple chiffré sera naturellement intéressant. Cependant, il ne sera pas de nature à certifier à l’emprunteur, que le taux annoncé par écrit est exact.

En effet, il faut rappeler que la liste des éléments à additionner pour calculer le coût global du crédit, est longue, et est régulièrement complétée et précisée au gré des arrêts de la COUR DE CASSATION.

Ainsi, le CREDIT MUTUEL a été sanctionné par la COUR DE CASSATION, car n’ayant pas inclus dans le taux contractuel annoncé dans le contrat de crédit, le coût des sûretés réelles ou personnelles exigées, et qui conditionnent la conclusion du prêt (1ère Chambre civile, 23 NOVEMBRE 2004).

Ainsi encore, la CAISSE D’EPARGNE, qui n’avait pas inclus dans son calcul du taux contractuel les frais de forçage et diverses commissions prélevées sur le compte bancaire de son client, a également été sanctionnée, et son taux faux annulé, à la suite d’un arrêt de la Chambre commerciale de la COUR DE CASSATION du 5 FEVRIER 2008.

Et ce ne sont là que deux illustrations d’une liste non exhaustive…

 

« Pour le Gouvernement, un crédit responsable est un crédit qui se rembourse. Le projet de loi propose de prévoir que chaque échéance d’un crédit renouvelable comprenne obligatoirement un remboursement minimum du capital. Il propose également que les relevés mensuels des comptes de crédit renouvelable fassent obligatoirement figurer une estimation de la durée restante pour le remboursement du crédit. »

Ceci ne concerne que les crédits revolving, ou renouvelables.

 

« Le Gouvernement entend renforcer les obligations et la responsabilité des prêteurs notamment pour encadrer la distribution de crédit sur le lieu de vente. Le projet de loi propose d’introduire pour la première fois dans la loi l’obligation pour le prêteur d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur et de lui fournir des explications lui permettant de déterminer si le crédit est adapté à ses choix et à sa situation financière. Il propose également que tout prêteur ait l’obligation, préalablement à l’octroi d’un crédit, de consulter le fichier des incidents caractérisés de remboursement des crédits aux particuliers (FICP) qui recense tous les incidents dans le remboursement des crédits aux particuliers. Pour permettre une distribution plus responsable du crédit, le projet de loi propose que l’emprunteur et le prêteur aient l’obligation de remplir, sur le lieu de vente, une fiche de dialogue, d’information et de situation financière qui participera à l’évaluation des revenus et de l’endettement des emprunteurs. »

Ceci est intéressant, car permettra de consacrer une solution jurisprudentielle : la COUR de CASSATION et de nombreuses juridictions du fond, ont déjà condamné la plupart des établissements de crédit pour OCTROI ABUSIF DE CREDIT, à payer des dommages intérêts aux emprunteurs.

Mais cette solution jurisprudentielle est encadrée et exige que soient satisfaites certaines conditions, dans le détail desquelles nous n’entrerons pas ici.

 

« Le Gouvernement souhaite également rendre plus responsable les cartes de fidélité des magasins auxquelles sont attachés des crédits. À cet effet, le projet de loi propose de délier l’usage de ces cartes en fidélité et à crédit. Pour ce faire, il propose que chaque carte de fidélité prévoie obligatoirement une fonction de paiement au comptant et que la fonction crédit de la carte ne puisse être activée qu’avec l’accord exprès de son titulaire. »

« Le projet de loi propose également que toute publicité portant sur des avantages commerciaux promotionnels ouverts par une carte de fidélité indique obligatoirement si un crédit est attaché à la carte. »

« Le Gouvernement entend encadrer les activités de rachat et de regroupement de crédits. Le projet de loi propose de définir pour la première fois des règles spécifiques de protection des emprunteurs applicables aux opérations de rachat et de regroupement de crédits. »

« Le Gouvernement entend renforcer les règles de protection des emprunteurs. Le projet de loi propose d’étendre les règles de protection des emprunteurs prévues dans le code de la consommation aux prêts à la consommation d’un montant jusqu’à 75 000 € contre 21 500 € aujourd’hui. Il propose d’allonger le délai de rétractation pour les prêts à la consommation de sept à quatorze jours. »

« Le Gouvernement souhaite réformer l’assurance emprunteur pour accroître la transparence et la concurrence au bénéfice des consommateurs. À cet effet, le projet de loi propose d’accroître la liberté de choix des consommateurs en supprimant la disposition qui autorise aujourd’hui les prêteurs à imposer leur propre contrat d’assurance. Il propose également de renforcer la transparence en matière de coût des assurances emprunteurs en imposant que ce coût soit exprimé en euros par mois. »

« Pour l’ensemble de ces obligations, le projet de loi propose un dispositif de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. Dans cet esprit, il étend le régime des sanctions déjà existantes dans le code de la consommation aux nouvelles dispositions introduites. Le projet de loi propose également de renforcer le contrôle de la commercialisation des produits et services financiers notamment le crédit en habilitant le Gouvernement à procéder par ordonnance pour donner mission aux autorités de supervision dans ce domaine dans le cadre de la réforme du système français de supervision du secteur financier. »

Tout ceci est très intéressant et utile, mais ne concerne pas la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts en général, c’est-à-dire, que le coût réel du crédit correspond bien au taux préalablement stipulé par écrit, dans le contrat.

 

« 2° Mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement »

 

« Le Gouvernement entend faciliter le rebond des personnes qui ont connu des difficultés d’endettement. Dans un contexte où plus de trois quarts du surendettement résulte d’accidents de la vie (perte d’un emploi, maladie, divorce, décès du conjoint), le projet de loi propose de raccourcir à cinq ans les durées d’inscription au fichier FICP. Il propose également d’introduire pour la première fois un droit d’accès à distance des emprunteurs aux informations FICP les concernant. »

« Afin de mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement, le projet de loi propose que les voies d’exécution des créanciers à l’égard des débiteurs soient suspendues dès lors que leur dossier de surendettement a été déclaré recevable par la Banque de France. »

« Le Gouvernement entend enfin accélérer les procédures de surendettement pour aider les personnes qui connaissent des difficultés d’endettement à retrouver rapidement une situation stabilisée. À cet effet, le projet de loi propose de raccourcir de six à trois mois le délai entre le dépôt et la déclaration de recevabilité d’un dossier de surendettement. Le projet de loi propose enfin d’accélérer les procédures de rééchelonnement de dettes en donnant pouvoir aux commissions de surendettement d’en décider. Il propose enfin d’accélérer les procédures de rétablissement personnel en donnant pouvoir aux commissions de surendettement pour en recommander les termes au juge dans les cas d’insuffisance d’actifs. »

 

Tout ceci est très intéressant et utile, mais ne concerne pas la vérification de l’exactitude des taux d’intérêts en général, c’est-à-dire, que le coût réel du crédit correspond bien au taux préalablement stipulé par écrit, dans le contrat.

 

 

CONCLUSIONS :

– Ce projet de loi ne contient pas une disposition, qui viendrait compenser l’abrogation de l’article L. 313-6 du Code de la consommation, c’est-à-dire la suppression de la COMMISSION nationale de VERIFICATION des TAUX D’INTERÊTS.

– De plus, il faut rappeler que ce projet de loi ne concerne que les crédits « à la consommation », c’est-à-dire souscrits par les consommateurs. Or, les taux d’intérêts des prêts consentis aux professionnels, entreprises, commerçants, professions libérales… ont les mêmes chances d’être erronés, que ceux consentis aux particuliers. Ainsi, à titre d’illustration, les taux d’intérêts pratiqués sur des clients professionnels, ont été annulés dans les deux affaires suivantes :

– Jugement du Tribunal de commerce de BLAYE du 26 SEPTEMBRE 2008 (banque épinglée : BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST)

– Jugement du Tribunal de commerce de BORDEAUX du 18 MAI 2009 (banque épinglée : SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL).

 

La MOBILISATION à laquelle nous avons appelé le 12 MARS dernier, avec le soutien de l’UNION DES JEUNES AVOCATS DU BARREAU DE BORDEAUX (U.J.A.B.), CONTRE l’abrogation en cours, de l’article L. 313-6 du Code de la consommation, conserve donc toute sa pertinence et son actualité.

 

Cédric BERNAT

Docteur en Droit

Avocat au Barreau de BORDEAUX

 

Réflexions sur l’extinction de la notion de « groupes de contrats » et le renforcement corollaire du principe de l’effet relatif des conventions

         

 Par souci de rapidité mais aussi de précisions, est ici reproduit un extrait de l’introduction de notre Thèse : « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats OU L’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux« .

     

(EXTRAIT de l’introduction générale)

         

4. La place du principe de l’effet relatif des conventions dans le droit des contrats — « Relativité », ce sera le terme omniprésent de la présente étude. Aux termes de l’art. 1165 du Code civil, « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne lui profitent que » dans le cas de la stipulation pour autrui.

 

5. Articulation du contractuel et du délictuel — La règle initiale ne fait guère difficulté. Le droit commun est la matière délictuelle, tout fait quelconque de l’homme causant à autrui un dommage obligeant celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer (art. 1382 du Code civil). Par exception, lorsque des personnes ont conclu un contrat, le contrat étant la loi des parties (art. 1134, alinéa 1er du Code civil), c’est le régime spécial, contractuel, choisi par elles, et pouvant, sous réserve du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs (articles 3, 6 et 1133 du même Code), déroger aux règles de droit commun, qui aura vocation à s’appliquer. Les contrats, sauf régime spécial de publicité (comme la publicité foncière pour les cessions de droits réels immobiliers), ont un objet strictement privé et n’intéressent que ceux qui y ont consenti : les parties contractantes ; et encore, même lorsque la loi exige une formalité de publicité, les contrats, par principe, demeurent strictement privés : ils n’ont toujours effet qu’entre les parties, et les tiers ne peuvent en principe se prévaloir de ce contrat (sauf l’action paulienne de l’art. 1167 du Code civil, qui permet essentiellement aux créanciers de demander au juge l’annulation des actes à titres gratuit et/ou onéreux par lesquels le débiteur entendait se rendre insolvable, au préjudice desdits créanciers).

 

S’agissant des rapports entre ces deux ordres juridiques, on dit traditionnellement qu’ils sont régis par le principe du non-cumul des responsabilités.

Ce principe part du postulat qu’à l’origine, il est deux ordres de responsabilités, chacun découlant de l’un de ces deux ordres juridiques : dans l’ordre contractuel, la responsabilité est envisagée sur un fondement contractuel, tandis que dans l’ordre délictuel, la responsabilité est « délictuelle ». Et, traditionnellement, les deux conséquences du principe du non-cumul résident dans l’absence de possibilité pour les sujets de droit, de choisir la nature de leur responsabilité, lorsque celle-ci est engagée, ou qu’ils souhaitent rechercher la responsabilité d’un autre sujet de droit ; de plus, le principe du non-cumul implique que, pour un même dommage, un juge ne pourrait pas condamner un même sujet de droit, à la fois sur un fondement contractuel et sur un fondement délictuel ; dans le même sens, un sujet de droit, victime, ne pourrait prétendre rechercher à la fois, pour un même préjudice, les responsabilités contractuelle et délictuelle d’un autre sujet de droit.

 

Récemment, les débats sur l’existence même du concept de responsabilité contractuelle, dont l’intérêt nous paraît tout à fait légitime, et les solutions proposées, a priori séduisantes[1], permettent d’apprécier la matière du droit des contrats sous un jour renouvelé, presque « originel ». Mais, à la réflexion, la distinction qui est faite par le Professeur RÉMY entre l’exécution forcée d’une part et les dommages-intérêts d’autre part, nous paraît de pure sémantique. En effet, lorsque l’exécution forcée du contrat est impossible, par exemple parce que le transporteur aérien d’un colis de diamants, dérobé, se trouve dans l’impossibilité de le livrer au destinataire désigné dans le contrat, n’y a-t-il pas une fiction juridique certaine à suivre le raisonnement de cet auteur, et à prétendre que l’indemnité versée par l’assureur des marchandises à leur destinataire, victime du vol, ne constitue que « l’exécution forcée » du contrat, c’est-à-dire, que le versement sur un compte bancaire d’une somme d’argent remplacerait, purement et simplement, la livraison de joyaux uniques ? In fine, ne peut-on pas plutôt affirmer que le destinataire a subi un préjudice manifeste, et que, l’exécution forcée étant devenue impossible, il convient « d’indemniser » véritablement la victime de cette inexécution contractuelle (le transporteur étant responsable des marchandises qu’il avait sous sa garde) ?

 

Cependant, et c’est déjà une première atténuation du principe, le contrat, s’il n’est pas pour les tiers un acte juridique, est au moins un fait juridique. Partant, ce contrat, privé par nature, va être opposable aux tiers en tant que simple fait juridique.

Mais si les principes semblent ainsi bien ordonnés, et spécialement celui de l’effet relatif, il pourrait s’avérer « singulièrement dangereux et inexact de le(s) prendre au mot »[2].

 

6. La difficulté : l’inexécution contractuelle causant un préjudice à un tiers — Ces beaux principes, ainsi définis, n’avaient pas envisagé une hypothèse qui allait faire vaciller l’édifice tout entier. Ces principes originels du droit des contrats estiment que le monde contractuel et le monde délictuel sont séparés par une cloison étanche… Erreur ! Cette cloison est aussi étanche, hélas, que la coque du Titanic en 1912. En effet, de même qu’un dommage de type délictuel peut survenir à l’occasion de l’exécution d’un contrat[3], l’inexécution d’une obligation contractuelle peut très bien causer un dommage à un tiers. Et c’est bien là le nerf de la difficulté : comment, et sur quel fondement, à partir des principes classiques que nous avons succinctement rappelés, un juge peut-il et doit-il accorder une réparation ou ordonner une exécution forcée, lorsque cette dernière est encore possible ? C’est cette question qui est à l’origine des trente dernières années d’une jurisprudence et d’une doctrine françaises en haleine, cherchant des justifications pour expliquer telle position, puis une autre (contraire à la précédente), essayant de créer de nouveaux concepts pour résoudre ou au moins réduire la difficulté (naquirent ainsi les notions de « groupes de contrats » et d’« ensembles contractuels »). A présent, le droit positif français, que l’on aurait pu croire parvenu à une sorte d’équilibre, néanmoins fragile car pas exactement en harmonie avec la jurisprudence européenne sur cette question, vacille à nouveau en semblant amorcer une nouvelle évolution.

En d’autres termes, tout l’enjeu du débat va résider dans deux questions principales : la détermination (ou non) de certains droits d’action directe au profit de certains sujets de droits, à l’encontre de certains autres ; et la caractérisation du régime de ces actions : le demandeur pourra-t-il se voir opposer les clauses du contrat auquel est partie le défendeur, mais auquel lui-même est étranger ?

 

7. Les tentatives doctrinales et jurisprudentielles de résolution de la difficulté — Pour tenter de résoudre la difficulté, bien des arguments ont été utilisés.

 

8. La technique de l’assimilation des fautes contractuelles et délictuelles — D’abord, doctrine et jurisprudence ont pensé à aménager la théorie dite de la séparation des fautes. Selon cette théorie, il est des fautes contractuelles et des fautes délictuelles. Par suite, une faute délictuelle commise à l’occasion de l’exécution d’un contrat devrait appeler réparation sur un fondement délictuel ; et, dans tous les cas, une faute strictement contractuelle ne devrait pouvoir appeler réparation que sur un fondement contractuel. Encore une fois, la théorie paraît simple. Sa mise en œuvre l’est moins.

En premier lieu, les obligations contractuelles par accessoire ou complémentaires comme une obligation générale de sécurité[4] ou de renseignement[5], qui ont été mises à la charge des professionnels par la jurisprudence, sont sanctionnées par la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle dudit professionnel. Le principe du non-cumul vient justifier cette solution : entre parties à un même contrat, les dommages survenus en cours d’exécution de ce contrat sont réparés sur le terrain contractuel.

En second lieu, par une application combinée des principes de l’effet relatif et de la séparation des fautes, les juges seraient conduits à refuser toute indemnisation aux tiers victimes de l’inexécution d’une obligation contractuelle : en effet, ce tiers ne peut pas rechercher la responsabilité contractuelle du contractant défaillant ou solliciter l’exécution forcée de la part de ce dernier, puisque, précisément, il est tiers au contrat ; dans le même temps, il ne peut pas non plus prétendre rechercher la responsabilité délictuelle du contractant défaillant, car la faute à l’origine du dommage est une faute contractuelle et non pas une faute délictuelle. En d’autres termes, une application entière du principe de la séparation des fautes, alliée à une application rigoureuse du principe de l’effet relatif, conduirait à une injustice manifeste : un sujet de droit, victime, ne serait fondé à demander réparation à l’auteur du dommage, sur aucune base légale ; donc ce sujet de droit, victime, a le malheur de se trouver dans une zone de non-droit : le tonneau des Danaïdes du droit de la responsabilité civile.

Cette situation de « pur » droit[6], heurte l’éthique de la responsabilité[7], plus largement, le Juste[8], et plus simplement, la Raison. Ainsi, pour parvenir à une solution « juste » ou « raisonnable », la jurisprudence, dans un souci d’indemnisation des tiers victimes d’inexécutions contractuelles, a recouru à une technique que la doctrine a qualifié d’« assimilation des fautes »[9]. Le raisonnement est simple : il suffit de considérer que toute inexécution d’une obligation contractuelle qui cause un dommage à un tiers constitue ipso facto une faute délictuelle (et non pas une faute contractuelle). Mais il faut encore distinguer : il est deux sortes d’obligations contractuelles : celles qui sont strictement contractuelles, et celles qui ont été ajoutées au contrat par les juges, par application des dispositions de l’art. 1135 du Code civil[10], et qui relèvent de la bonne conduite générale en société (comme l’obligation de sécurité ou celle de renseignement, précitées).

La doctrine s’accorde à considérer que l’assimilation des obligations contractuelles par accessoire à des obligations délictuelles (ou de droit commun) ne présente  aucune difficulté dès lors que leur inexécution a causé un dommage à un tiers : ce tiers, victime, est alors tout à fait fondé à solliciter réparation de son préjudice, sur un fondement délictuel. En revanche, le principe de l’assimilation de la violation des obligations strictement contractuelles à des fautes délictuelles, suscite des résistances en doctrine. Ainsi, on a soutenu qu’en pareil cas, « le principe de l’effet relatif est atteint », au motif que « l’assimilation permet au tiers, sous couvert de responsabilité délictuelle, une action en exécution d’une obligation prise au profit exclusif du créancier »[11]. Nous ne partageons pas cet avis car, dans la presque totalité des cas, il ne s’agira que d’une exécution forcée fictive, c’est-à-dire non pas d’une exécution forcée au sens strict, mais d’une véritable indemnisation au sens de la responsabilité civile de droit commun. Donc, nous approuvons cette assimilation faite par les juges, car, pensons-nous, il vaut mieux détourner le principe de la séparation des fautes et réparer le préjudice bien réel d’une victime, plutôt que de s’en tenir à la lettre d’un principe théorique, et laisser subsister une injustice, en pratique, par absence d’indemnisation de la victime[12].

 

9. La construction de théories sur l’existence de « groupes de contrats » — Un courant doctrinal, en partie suivi par la jurisprudence, a mené des études tendant à démontrer qu’au-delà de la vision isolationniste du « contrat », on pouvait très bien dégager des « groupes » de contrats, étant entendu qu’à l’intérieur de ces « groupes », la responsabilité des opérateurs, membres de ces groupes (« parties » à ce « groupe »), serait forcément de nature contractuelle[13]. Le principal théoricien des « groupes de contrats », Monsieur le Professeur TEYSSIÉ, a opéré une distinction entre deux catégories de groupes de contrats : les chaînes de contrats et les ensembles contractuels.

 

10. Les chaînes de contrats — Pour cet auteur, les chaînes de contrats sont caractérisées par une « identité d’objet », « l’absence de tout personnage-clé », une « linéarité » dans la chronologie des contrats ; par ailleurs, l’auteur distingue deux types de chaînes de contrats : les « chaînes par addition » (l’exemple le plus typique est celui des ventes successives d’un même bien), et les « chaînes par diffraction » (incarnées par les sous-contrats qui, eux-mêmes, peuvent donner lieu à des « sous-sous-contrats »)[14].

Avec habileté, Monsieur TEYSSIÉ a démontré les effets potentiellement dévastateurs de l’adage nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet[15] sur l’ensemble des chaînes de contrats : il suffit que l’un des contrats de la chaîne soit frappé de nullité ou simplement résolu, pour que son auteur n’ait valablement transmis aucun droit au contractant suivant de la chaîne : il s’ensuit, potentiellement, des nullités en cascade lorsque la chaîne se poursuit[16]. Par suite, dans l’exemple d’une chaîne par addition, l’ultime propriétaire légitime du bien transmis pourra exercer une action en revendication entre les mains de l’ultime sous-acquéreur (art. 1599 du Code civil) ; et la seule chance pour ce dernier de voir valider son acquisition nonobstant la fausse qualité de vendeur (ou qualité de vendeur apparent) de son auteur, est de rapporter la preuve qu’il a acquis ce bien de bonne foi, sous l’empire d’une erreur commune, alors que la cause de la nullité du titre du propriétaire apparent est demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous[17].

 

11. Les ensembles contractuels — Toujours pour cet auteur, les « ensembles de contrats » se caractérisent par la réalisation d’un objectif commun, sous le patronage d’un « instigateur » principal, et une conjonction « circulaire » plus ou moins complexe de « moyens contractuels »[18] ; par ailleurs, l’auteur distingue entre deux catégories d’ensembles contractuels : les ensembles de contrats interdépendants —certains étant indivisibles (comme les opérations de transports de marchandises[19]), d’autres étant divisibles (comme la coassurance[20]) — et les ensembles de contrats à dépendance unilatérale (par exemple, le cautionnement, ès-qualité de sûreté personnelle, est l’accessoire de la dette principale : ainsi, l’anéantissement d’un contrat de prêt justifiera, à sa suite, l’anéantissement du contrat de caution qui était censé en garantir le remboursement[21]).

On retrouve le même type de risque d’annulations en cascade dans les ensembles contractuels : « l’anéantissement » (annulation, résolution, résiliation) de l’un des contrats du groupe « prive les autres de leur raison d’être »[22] (l’auteur distingue souvent entre la causa proxima et la causa remota[23] : par exemple, la cause d’un prêt résidant dans l’achat d’un bien déterminé, est à la fois la causa proxima du prêt et la causa remota du cautionnement consenti en garantie de ce prêt[24]) ; dans le cadre d’un ensemble indivisible de contrats, « si l’un d’entre eux est entaché d’un vice quelconque ou n’est pas respecté, l’existence du groupe est mise en péril »[25] ; lorsqu’« un contrat participe à un ensemble (à dépendance unilatérale) en qualité d’accessoire, sa disparition résultera, en principe, de celle du principal »[26].

 

12. Le cas particulier des « ensembles » contractuels résultant d’un contrat-cadre — Les « ensembles contractuels » résultant d’un contrat-cadre sont formés par un ensemble formé par un contrat-cadre, et tous les contrats pris en application dudit contrat-cadre. Il s’agira le plus souvent de contrats de vente à exécution successive, sur des périodes plus ou moins longues, comme des contrats de distribution : contrat d’achat exclusif, contrat d’assistance et de fourniture, contrat de distribution sélective, contrat de concession exclusive, contrat de franchise[27]. En d’autres termes, l’accord cadre fixe les grandes lignes d’une collaboration commerciale entre deux entreprises, pour une certaine durée.

 

La validité des contrats-cadre ne fait plus guère de difficultés : la seule que l’on aurait pu y voir aurait été la nullité pour indétermination du prix, au moment de la formation de cet accord cadre. Mais, comme il n’est pas possible de prévoir les fluctuations de prix du marché, notamment en fonction de l’offre et de la demande, la jurisprudence française a dû abandonner sa position initiale[28], et affirmer que la détermination du prix ne constitue plus une condition de validité du contrat, que tout abus du vendeur dans la fixation unilatérale du prix sera sanctionné soit par la résiliation du contrat, soit par des dommages-intérêts équivalant à la réduction judiciaire du prix. Aussi, en pratique, cette question de la fixation du prix dans les contrats de longue durée ou, à tout le moins, à exécution successive, est réglée dès la formation du contrat-cadre, par un dispositif contractuel approprié[29].

 

Le régime des ensembles contractuels résultant d’un contrat-cadre, lui non plus, ne fait guère de difficultés. Le droit commercial, et plus particulièrement le droit commercial international, est très sensible aux usages, qu’il s’agisse des usages inter partes, ou des usages de branche professionnelle (seuls ces derniers participant de la lex mercatoria). Ainsi :

– si une clause d’arbitrage est contenue dans un contrat-cadre,

– que, par souci de rapidité, les contrats de vente pris en en application du précédent, sont des contrats short form (ou contrats abrégés dans leur forme),

– et qu’en cas de survenance d’un litige à l’occasion de l’exécution de l’un de ces contrats short form, l’acheteur prétend ignorer la clause figurant dans le contrat-cadre, et plaide pour la reconnaissance de la compétence d’un tribunal de commerce prétendument saisi,

ledit tribunal devra se déclarer incompétent au profit de la juridiction arbitrale car, non seulement l’acheteur a manifesté son consentement au contrat-cadre en cause, pour toute la durée de la mise en œuvre de ce contrat, mais encore, il est dans les usages du commerce d’utiliser des contrats short form qui renvoient à des conditions générales séparées (simplement, ici, ces « conditions générales » sont matérialisées par un contrat au sens instrumental : le contrat-cadre).

 

13. La réception relative de la théorie des groupes de contrats par la jurisprudence judiciaire — En 1979, la Première Chambre civile de la Cour de cassation, probablement inspirée par les travaux de Monsieur TEYSSIÉ, a estimé que « l’action directe dont dispose le sous-acquéreur contre le fabricant ou un vendeur intermédiaire, pour la garantie des vices cachés affectant la chose vendue dès sa fabrication, est nécessairement de nature contractuelle »[30]. La contagion du « nécessairement » — adverbe ajouté à la formule pour essayer probablement de conférer plus de poids à une affirmation que ses auteurs pressentaient mal fondée — atteint ensuite les contrats d’entreprise : ainsi, est-il jugé, par la même formation, en 1984, que « le maître de l’ouvrage dispose contre le fabricant de matériaux posés par un entrepreneur, d’une action directe pour la garantie du vice caché affectant la chose vendue dès sa fabrication, laquelle action est nécessairement de nature contractuelle »[31].

La Troisième Chambre de la Cour Suprême s’oppose à une telle qualification et considère qu’une telle action du maître de l’ouvrage contre le fabricant est, non pas de nature contractuelle, mais bien de nature délictuelle, les deux opérateurs n’étant directement liés par aucun contrat[32].

Mais cette velléité est réprimée par un arrêt d’Assemblée Plénière du 7 février 1986 qui retient que « le maître de l’ouvrage, comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions qui appartenaient à son auteur ; il dispose donc à cet effet contre le fabricant d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée »[33]. Le droit d’action « suit », en quelque sorte, la chose, comme un accessoire de celle-ci.

 

Forte de cet encouragement, la Première Chambre civile poursuit son œuvre… Deux ans plus tard, elle octroie au maître de l’ouvrage « une action de nature nécessairement contractuelle » à l’encontre d’un sous-traitant de l’entrepreneur[34]. Toujours en 1988, le vent en poupe, la même Chambre emploie la « notion » qui fait frémir les puristes : « Attendu que dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n’ont souffert du dommage que parce qu’ils avaient un lien (quel lien ? de quelle nature ?) avec le contrat initial ; qu’en effet, dans ce cas, le débiteur ayant dû prévoir les conséquences de sa défaillance (…), la victime ne peut disposer contre lui que d’une action contractuelle, même en l’absence de contrats entre eux »[35]. Désormais, il semble que l’existence de ce « groupe » de contrats justifie la nature contractuelle de l’action, ainsi que le droit d’action directe.

L’histoire bégaye : comme précédemment, la Troisième Chambre civile s’oppose à ces affirmations, en observant que « l’obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices, à laquelle le sous-traitant est tenu vis-à-vis de l’entrepreneur principal, a pour seul fondement les rapports contractuels et personnels existant entre eux et ne peut être invoquée par le maître de l’ouvrage, qui est étranger à la convention de sous-traitance »[36].

En 1991, à l’occasion de l’affaire Besse, l’Assemblée Plénière dresse enfin une digue tendant à restaurer et protéger (au moins en partie) le principe de l’effet relatif, des assauts répétés de la Première Chambre civile, en affirmant avec éclat, au visa de l’art. 1165 du Code civil, qu’aucun lien contractuel n’existant entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, l’action du premier contre le second ne pouvait être accueillie sur un terrain contractuel. Mais cet arrêt ne limite que partiellement les dégâts occasionnés par la théorie des « groupes ». En effet, si l’arrêt s’oppose aux actions directes dans les chaînes non-translatives, il laisse au moins tacitement subsister les actions directes dans les chaînes translatives, c’est-à-dire reposant sur la transmission d’un bien.

 

En conséquence, postérieurement, la jurisprudence française retient deux catégories de solutions.

 

• D’abord, dans les chaînes non-translatives, le principe de l’effet relatif doit être respecté et les juges du fond ne peuvent pas voir une action en responsabilité contractuelle là où il n’y a aucun contrat liant les parties à l’instance ; en cette matière, les actions directes reculent[37].

 

• Ensuite, dans les chaînes translatives — qu’elles soient homogènes (vente-vente[38]) ou hétérogènes (vente-entreprise[39]) —, la jurisprudence française penche plutôt pour la recevabilité des actions directes. Partant, elle en a déduit que le demandeur à l’action directe pourrait se voir opposer les clauses du contrat auquel est lié le défendeur[40].

 

Mais cette position est fermement condamnée par la jurisprudence européenne prise en la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt Handte[41]) qui préconise une distinction ferme entre la matière contractuelle d’une part, et la matière délictuelle d’autre part. Le droit européen, qui, dans une directive de 1985, est à l’origine de la modernisation du droit français sur ce point, a exigé des Etats membres qu’ils adoptent en droit interne des dispositions de nature à rechercher la responsabilité des fabricants de produits défectueux (transposition faite aux articles 1386-1 et suivants du Code civil français). Mais la Cour européenne est allée au-delà du seul droit des ventes et, statuant sur des questions préjudicielles à elle posées par la Cour de cassation française[42] relativement à l’interprétation, notamment, de l’art. 5, § 1 et 3, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale[43], a étendu cette solution à l’action… du destinataire des marchandises à l’encontre du transporteur maritime[44].

 

Sur le fond, nous démontrerons que cette dernière extension est, par exception, critiquable, en raison du statut particulier du destinataire des marchandises transportées.

 

En droit des ventes internationales, la Convention de Vienne de 1980 est claire et n’envisage que l’action de l’acheteur contre son vendeur : point d’action directe d’un sous-acquéreur contre le premier vendeur ou un vendeur antérieur[45] ! Le vendeur, partie à une vente internationale soumise à la CVIM, n’est contractuellement responsable qu’envers son cocontractant : l’acheteur étranger.

Enfin, en droit français, si la Chambre commerciale de la Cour de cassation paraît avoir tiré les leçons de la justice européenne, la Première Chambre civile tente de l’éluder en considérant que les clauses du premier contrat (de vente) se transmettent avec l’action « sauf ignorance raisonnable » de ces clauses par le sous-acquéreur[46].

 

14. Un nouveau pavé dans la mare des « groupes » de contrats… — Quant à la Troisième Chambre civile, elle vient de jeter un nouveau pavé dans la mare des « groupes » de contrats, par un arrêt remarqué du 28 novembre 2001 : « ayant exactement relevé que le sous-traitant engage sa responsabilité vis-à-vis du maître de l’ouvrage sur le fondement délictuel, une Cour d’appel retient à bon droit que le fournisseur de ce sous-traitant doit, à l’égard du maître de l’ouvrage, répondre de ses actes sur le même fondement  »[47]. Nous saluons cet arrêt par lequel le droit positif français se rapproche peu à peu de la solution de principe posée par la Cour européenne, dans le respect du principe de l’effet relatif des conventions : le domaine des pseudo-groupes de contrats recule, et il semblerait qu’il ne concerne plus désormais, dans la conception de Monsieur TEYSSIÉ, que les chaînes translatives homogènes.

 

Mais, ainsi que l’observent justement MM. LE TOURNEAU et CADIET :  « reste à espérer que toutes les Chambres de la Cour de cassation adopteront la même position. Il découle de l’arrêt Haironville que le maître de l’ouvrage ne pourra plus invoquer ni la garantie des vices ni le défaut de conformité contre le fournisseur du sous-traitant ; qu’une clause limitative de garantie convenue entre le fournisseur et le sous-traitant n’est pas opposable au maître de l’ouvrage ; que la prescription est de dix ans »[48].

 

Donc, en résumé, à ce jour, contrairement à l’affirmation de certains auteurs qui estimaient que l’action est « contractuelle au sein des groupes translatifs et délictuelle dans les autres groupes »[49], nous constatons avec grande satisfaction que la position initiale des juridictions françaises sur cette question a déjà beaucoup régressé, sous l’influence bénéfique de la Haute Cour européenne, que cette avancée de la jurisprudence judiciaire, avec cet arrêt de novembre 2001, marque une nouvelle étape dans la mise à mort de la pseudo-théorie des « groupes » de contrats.

 

Enfin, on observera que, par ce mouvement de retour au respect du principe de l’effet relatif, le droit positif français interne ne s’en trouvera que plus en correspondance avec les solutions adoptées en cette matière, en droit international privé, que nous aurons l’occasion d’examiner dans nos développements.

 

15. Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux — Dans les contrats commerciaux internationaux, comment le principe de l’effet relatif, principe universel des contrats, est-il accueilli ? C’est, en définitive, et à l’issue d’une longue réflexion, que nous répondrons à cette question, qui est la question de principe sous-tendant l’intitulé originel du présent travail : l’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats.

Un tel titre suppose que l’exploitation commerciale des navires mettrait en œuvre un « groupe » de contrats au sens doctrinal que nous avons rappelé. En effet, l’exploitation commerciale d’un navire de transport de marchandises (nous excluons de notre champ d’étude toutes les questions inhérentes aux transports de passagers), que ce soit par le biais d’un contrat de transport, comme un connaissement, et/ou d’une charte-partie d’affrètement, est à la croisée de la mise en œuvre de plusieurs contrats : autour des contrats spécifiquement maritimes de transport et d’affrètement, gravitent des contrats d’assurances (maritimes), des ventes ou crédits-baux internationaux, des crédits documentaires, des conventions de commission ou de représentation, ainsi qu’un certain nombre d’opérateurs « dérivés » de l’exploitation commerciale des navires, tels que sociétés de remorquage et de manutention portuaire… En cas de perte ou avarie aux marchandises, à un moment de l’exécution de cette véritable « chaîne du transport », on mesure aisément l’intensité du litige qui peut en résulter, spécialement en ce qui concerne la mise en œuvre du principe de l’effet relatif des conventions : comment ce principe va-t-il s’adapter à cet enchevêtrement de contrats ? Là est toute la question, qui va en susciter beaucoup d’autres. Les clauses de tel contrat sont-elles opposables à tel opérateur qui y est tiers ? Si oui, à quelles conditions ? Inversement, un opérateur tiers à un contrat donné peut-il se prévaloir d’une clause de ce contrat, à son profit, ou à l’encontre de l’une des parties au contrat ? L’une des parties à un contrat donné dispose-t-elle d’une action directe (en paiement, par exemple) à l’encontre d’un tiers à ce contrat ? Inversement, un tiers à un contrat de cette chaîne du transport, dispose-t-il d’une action directe (en responsabilité, par exemple) à l’encontre de l’une des parties à ce contrat ?

Rappelons que la notion de « groupe » de contrats est, à l’évidence, une notion économique, mais certainement pas une notion juridique. En ce sens, mais avec plus de nuances, les Professeurs VINEY et JAMIN font respectivement observer que « la notion de groupe de contrats (est) trop vaste et imprécise pour servir de critère à l’application de la responsabilité contractuelle. »[50], et que « la théorie des groupes de contrats, esthétiquement séduisante, reposerait sur une prise en compte de la réalité économique dont la complexité croissante nécessiterait une traduction juridique (…). Pour se borner à l’application de la théorie dans le domaine de la responsabilité, il est aisé de relever, d’une part, que la réalité économique n’implique pas nécessairement la reconnaissance d’un lien juridique entre le créancier et le débiteur de son débiteur en dehors d’une série d’actions récursoires et, d’autre part, qu’il n’est pas inconcevable d’estimer que les juristes ont depuis fort longtemps pris en compte cette réalité en permettant au créancier, dès 1897 et plus certainement en 1931, d’agir en responsabilité délictuelle à l’encontre du sous-débiteur »[51].

Donc, ce serait faire fausse route que de prétendre rechercher un prétendu régime des « groupes » de contrats, venant s’intégrer dans la théorie générale des contrats. La véritable question ne nous paraît pas se poser pas ainsi.

Répondre à l’ensemble des questions que nous avons évoquées (et à d’autres, liées), suppose non pas de s’appuyer sur cette fausse notion de « groupe » de contrats, qui, pour nous, est un non-sens juridique, mais sur le principe de l’effet relatif des conventions, qu’il conviendra, au besoin, d’aménager.

En conséquence, le fil d’Ariane de notre démonstration, omniprésent, sera toujours le principe de l’effet relatif des conventions. Chaque pas de nos investigations sera éclairé par le principe de l’effet relatif des conventions. Aussi, pour répondre largement au passionnant débat ainsi soulevé, il nous paraît utile d’élargir le champ de notre étude au-delà de la stricte exploitation commerciale des navires, et de répondre à la question plus générale, et de principe, de savoir comment le principe de l’effet relatif est accueilli dans les contrats commerciaux internationaux en général, les contrats relatifs à l’exploitation commerciale des navires ne reflétant que l’un des aspects du commerce international, mais un aspect incontournable, pour les raisons que nous avons vues précédemment.

 

16. Tentative de rationalisation des actions directes à l’intérieur de la chaîne du transport — Sur la question particulière de l’exploitation commerciale des navires, nous mettrons en évidence l’existence, de fait, en droit positif (français), d’une véritable chaîne du transport, pas seulement au sens économique. Nous observerons que la jurisprudence a autorisé progressivement, par petites touches impressionnistes, un certain nombre d’actions directes à l’intérieur de ces chaînes du transport. Ce n’est pas par souci de nous adapter à la jurisprudence (régulièrement fluctuante), mais par souci de simplifier les procédures d’indemnisation ou de paiement des opérateurs, à l’intérieur de ces chaînes du transport, qu’il nous paraît utile et d’un grand intérêt pratique d’expliquer juridiquement pourquoi il convient, de manière rationnelle, d’octroyer des droits d’action directe à certains opérateurs et pas à d’autres. On ne peut reprocher à la jurisprudence d’avoir institué ces actions directes peu à peu, car, comme l’on sait, « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » (art. 5 du Code civil). En revanche, il appartient à la doctrine de proposer des éléments de solutions. C’est à ce difficile exercice que nous allons nous livrer.

 


[1] V. principalement : Philippe RÉMY, La « responsabilité contractuelle » : histoire d’un faux concept, RTDCiv. 1997, p. 323 ; Éric SAVAUX, La fin de la responsabilité contractuelle ?, RTDCiv. 1999, p. 1. En quelques mots, la thèse des partisans de la suppression du concept de « responsabilité » contractuelle est la suivante : lorsqu’un contrat est inexécuté, les « dommages-intérêts » (qui, en conséquence, portent mal leur nom), sont en réalité une exécution forcée du contrat, par équivalent ; en revanche, en matière délictuelle, le dommage causé est effectivement « réparé » par des dommages-intérêts (des « vrais », cette fois). En d’autres termes, l’inexécution d’un contrat est toujours sanctionnée par une exécution forcée ; d’un autre côté, les dommages délictuels sont toujours réparés ou indemnisés. En conséquence, il n’y aurait plus lieu de distinguer entre deux ordres de responsabilité, et il y aurait encore moins lieu de s’interroger sur les « rapports » qu’entretiennent ces « deux ordres de responsabilités ». La thèse est en effet séduisante.

[2] SAVATIER, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, RTDCiv. 1934, p. 525.

[3] V. Laurence LETURMY, La responsabilité délictuelle du contractant, RTDCiv. 1998, p. 839.

[4] Le transporteur (contrat de voyage) ne peut s’exonérer de son obligation de sécurité de résultat qu’en démontrant que le dommage corporel est dû à un fait imprévisible et irrésistible constitutif de force majeure : Civ. 1ère, 21 octobre 1997, Bull. n° 288 ; Dalloz Affaires 1997, p. 1352 (en l’espèce, la SNCF ne rapportait pas la preuve que la chute d’un voyageur par la portière d’un train, accident qui aurait pu être évité par la mise en place d’un système approprié interdisant l’ouverture des portières pendant la marche du train, présentait les caractères d’irrésistibilité et d’imprévisibilité de la force majeure).

[5] L’obligation de renseignement d’un fabricant ou d’un revendeur spécialisé est une obligation de moyens : Civ. 1ère, 23 avril 1985, D 1985, p. 558, note DION ; RTDCiv. 1986, p. 367, obs. HUET. C’est au débiteur de cette obligation qu’il incombe de rapporter la preuve qu’il y a satisfait : Civ. 1ère, 25 février 1997, Bull. n° 75 ; D 1997, Somm. 319, obs. PENNEAU ; RTDCiv. 1997, p. 434, obs. JOURDAIN ; JCP 1997.I.4025, n° 7, obs. VINEY ; Resp. civ. et assurances 1997, chron. p. 8, par LAPOYADE-DESCHAMPS ; Defrénois 1997, p. 751, obs. AUBERT.

[6] Il faut se méfier de ce qui est prétendument « pur » : v. B.-H. LÉVY, La pureté dangereuse, Grasset 1994.

[7] Yvonne LAMBERT-FAIVRE, L’éthique de la responsabilité, RTDCiv. 1998, p. 1 ; Jean LÉONNET, Éthique des affaires et droit des contrats, Dalloz Affaires, n° 3, octobre 1995, p. 57.

[8] Jacques GHESTIN, L’utile et le juste dans les contrats, Archives de philosophie du droit, tome 26, Sirey, 1981, p. 35 ; Nathalie DION, Le juge et le désir du juste, D 1999, chron. 195.

[9] V. par exemple, M. BACACHE-GIBEILI, op. cit. n° 80, s. p. 78, s.

[10] « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. »

[11] BACACHE-GIBEILI, op. cit. n° 95, spécialement p. 89.

[12] En ce sens, dans un arrêt du 19 janvier 1999, M. BIZOT, alors Président de la 1ère Chambre, Section A, de la Cour d’appel de Bordeaux (et à présent Conseiller à la Cour de cassation), a jugé que les sous-acquéreurs d’un fonds de commerce, qui s’étaient engagés à reprendre à leur compte le paiement des loyers d’une convention de crédit-bail portant sur divers matériels, avaient, en n’honorant pas cet engagement contractuel, causé un préjudice à l’épouse du premier acquéreur (crédit-preneur et revendeur) dudit fonds, laquelle s’était portée caution pour garantir le paiement de ces loyers, auprès de la société de crédit-bail, et avait, de ce chef, été appelée en paiement par ladite société de crédit-bail ; en conséquence, si, par application des dispositions de l’art. 2032 du Code civil, la caution ne dispose d’un recours contractuel que contre le débiteur principal (le crédit-preneur), et qu’elle ne peut pas, sur le fondement de ce texte, rechercher la responsabilité des sous-acquéreurs, en revanche, « l’inexécution des obligations contractuelles des acheteurs (sous-acquéreurs) du fonds de commerce a constitué, à l’égard de la caution du vendeur, une faute délictuelle dont l’intéressée est à la fois recevable et fondée à demander réparation » (n° de rôle : 96001530).

[13] V. principalement : TEYSSIÉ, Les groupes de contrats, LGDJ 1975, préface MOUSSERON ; NÉRET, Le sous-contrat, LGDJ 1979, préface CATALA ; et un peu plus tard : BACACHE-GIBEILI, La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ 1996, préface LEQUETTE.

[14] TEYSSIÉ, op. cit. n° 69, s. p. 39, s.

[15] Nul ne peut transférer à autrui plus de droits qu’il n’en a lui même : ROLAND et BOYER, op. cit. n° 245, p. 511, s.

[16] TEYSSIÉ, op. cit. n° 274, s. p. 146, s.

[17] Jurisprudence constante : v. notamment : Civ. 1ère, 9 janvier 1996, Bull. n° 15 ; JCP 1997.I.4010, n° 3, obs. PÉRINET-MARQUET.

[18] TEYSSIÉ, op. cit. n° 174, s. p. 95, s.

[19] TEYSSIÉ, op. cit. n° 191, s. et 195, s. p. 102, s.

[20] TEYSSIÉ, op. cit. n° 205, s. p. 107, s.

[21] V. art. 2011 du Code civil, l’adage accessorium sequitur principale (ROLAND et BOYER, n° 3, p. 1) et TEYSSIÉ, op. cit. n° 226, s. p. 120, s.

[22] TEYSSIÉ, op. cit. n° 302, s. p. 157, s.

[23] La « causa remota » serait la cause éloignée ou lointaine d’un acte juridique.

[24] Mais est-ce toujours le cas ? La caution connaît-elle toujours l’objectif réellement poursuivi par l’emprunteur ? Cette affirmation générale de Monsieur TEYSSIÉ, théorique, nous paraît ne pas toujours correspondre à la réalité.

[25] TEYSSIÉ, op. cit. n° 300, s. p. 157, s.

[26] TEYSSIÉ, op. cit. n° 325, s. p. 168, s.

[27] Sur tous ces contrats, v. Didier FERRIER, Droit de la distribution, Litec 2000, n° 449, s. p. 216, s.

[28] V. par exemple : Cass. Com. 12 février 1974, D 1974, p. 414, note GHESTIN ; JCP 1975.II.17915.

[29] V. par exemple : Régine BONHOMME, Les clauses de variation de prix : clauses confiant à un tiers la fixation du prix, clauses définissant un mécanisme de calcul du prix et clauses complémentaires de garantie, JCP E 2001, pp. 68, 112 et 165.

[30] Civ. 1ère, 9 octobre 1979, D 1980, I.R. 222, obs. LARROUMET ; RTDCiv. 1980, p. 354, obs. DURRY ; Gaz. Pal. 1980, jur. 249, note PLANCQUEEL.

[31] Civ. 1ère, 29 mai 1984, D 1985, p. 213, note BÉNABENT ; JCP 1985.II.20387, note MALINVAUD.

[32] Civ. 3ème, 19 juin 1984, D 1985, loc. cit. ; JCP 1985, loc. cit.

[33] Ass. Plén. 7 février 1986, D 1986, p. 293, note BÉNABENT ; D 1987, somm. 185, obs. GROUTEL ; RTDCiv. 1986, p. 364, obs. HUET, p. 596, obs. MESTRE, et p. 606, obs. RÉMY ; JCP 1986.II.20616, note MALINVAUD ; Gaz. Pal. 1986, jur. p. 543, note BERLY ; Grands arrêts, n° 179.

[34] Civ. 1ère, 8 mars 1988, RTDCiv. 1988, p. 551, obs. RÉMY ; JCP 1988.II.21070, note JOURDAIN ; RJC 1988, p. 304, note DELEBECQUE ; Grands arrêts, n° 102.

[35] Civ. 1ère, 21 juin 1988, JCP 1988.II.21125, note JOURDAIN ; JCP E 1988.II.15294, note DELEBECQUE ; D 1989, p. 5, note LARROUMET ; RTDCiv. 1989, p. 74, obs. MESTRE, p. 107, obs. RÉMY, p. 760, obs. JOURDAIN.

[36] Civ. 3ème, 22 juin 1988, JCP 1988, loc. cit. Approuvant cette solution, plus conforme au principe de l’effet relatif, v. notamment : Philippe CONTE, note sous Agen, 7 décembre 1988, Gaz. Pal. 1989, jur. p. 899.

[37] La chaîne de contrats formée par un contrat de location et un sous-contrat de location est régie par la responsabilité délictuelle de droit commun : Civ. 3ème, 8 décembre 1993, Bull. n° 159.

[38] Civ. 1ère, 27 janvier 1993, Bull. n° 44 ; Cass. Com. 2 mars 1999, RJDA 1999, n° 519.

[39] Ainsi, le maître de l’ouvrage et l’acquéreur d’un immeuble disposent d’une action directe contre les constructeurs : Civ. 3ème, 3 juillet 1996, Bull. n° 167 ; 8 février 1995, Bull. n° 39 / D 1995, I.R.72. Maître de l’ouvrage et acquéreur d’immeuble disposent encore d’une action directe contre les fournisseurs de matériaux : Civ. 3ème, 13 mai 1992, JCP 1992.I.3608, obs. JAMIN ; Cass. Com. 10 décembre 1991, Contr. conc. cons. 1992, n° 47, obs. LEVENEUR

[40] Pour l’opposabilité d’une clause d’élection de for par un fabricant à un vendeur intermédiaire : Civ. 3ème, 30 octobre 1991, Bull. n° 251 [contra : Cass. Com. 26 mai 1992, Bull. n° 210]. Pour l’opposabilité d’une clause de limitation de responsabilité à un sous-acquéreur : Civ. 1ère, 7 juin 1995, Bull. n° 249 ; Civ. 3ème, 26 mai 1992, Bull. n° 168.

[41] CJCE, 17 juin 1992, Bulletin des arrêts de la CJCE, I : rapport, p. 3968 à 3976 ; conclusions de l’avocat général, p. 3977 à 3989 ; arrêt : p. 3990 à 3996. V. aussi : RCDIP 1992, p. 726, note GAUDEMET-TALLON ; RTDE 1992, p. 709, note de VAREILLES-SOMMIERES ; JCP 1992.II.21927, note LARROUMET ; JCP E 1992.II.363, note JOURDAIN ; D 1993, somm. 214, obs. KULLMANN ; JCP 1993.I.3664, n° 3, obs. VINEY ; JDI 1993, p. 469, obs. BISCHOFF.

[42] Cass. Com. 28 janvier 1997, RCDIP 1997, p. 101, rapp. RÉMERY.

[43] Par application des dispositions de l’art. 293 du Traité CEE, qui recommande la conclusion de Conventions entre Etats membres de l’Union européenne, en vue d’assurer, notamment, la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires et des sentences arbitrales, la Convention de 1968 dont l’interprétation faisait problème et avait justifié les questions préjudicielles posées par la Haute Cour française, a été remplacée par un Règlement européen, adopté par le Conseil européen des Ministres le 22 décembre 2000. Sur ce nouveau texte, v. le très complet commentaire de Jean-Paul BÉRAUDO, Le Règlement CE du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JDI 2001, p. 1033.

[44] CJCE, 27 octobre 1998 (Alblasgracht V002), DMF 1999, p. 9, concl. de l’Avocat général COSMAS, obs. DELEBECQUE, p. 33.

[45] Civ. 1ère, 5 janvier 1999, Bull. n° 6 ; D 1999, p. 383, note WITZ.

[46] « Dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause d’arbitrage international se transmet avec l’action contractuelle, sauf preuve de l’ignorance raisonnable de l’existence de cette clause » : Civ. 1ère, 6 février 2001, Bull. n° 22 ; JCP 2001.II.10567, note LEGROS ; JCP E 2001, p. 1228, note MAINGUY et SEUBE ; D 2001, somm. 1135, obs. DELEBECQUE ; RTDCom. 2001, p. 413, obs. LOQUIN ; Rev. arb. 2001, p. 765, note COHEN ; Contr. Conc. Cons. 2001, p. 1135, note LEVENEUR. Add. Ch. SERAGLINI, Gaz. Pal. 14-15 décembre 2001, p. 6 et E. LOQUIN, Différences et convergences dans le régime de la transmission et de l’extension de la clause compromissoire devant les juridictions françaises, Gaz. Pal. 5-6 juin 2002, p. 7.

[47] Civ. 3ème, 28 novembre 2001 (Haironville), Bull. n° 137 ; D 2001, I.R.3543 ; D 2002, jur. p. 1442, note Jean-Pierre KARILA.

[48] Philippe LE TOURNEAU et Loïc CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2002-2003, n° 955, p. 281.

[49] BACACHE-GIBEILI, op. cit. n° 10, pp. 7 et 8.

[50] G. VINEY, note sous Ass. Plén. 12 juillet 1991, JCP 1991.II.21743.

[51] Ch. JAMIN, Une restauration de l’effet relatif du contrat (à propos de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 12 juillet 1991), D 1991, chron. 261.

 

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(fin de la citation)

 

Pour essayer de conclure, en actualisant ainsi le sujet des « groupes de contrats », le lecteur est invité à lire l’Arrêt de l’Assemblée Plénière de la COUR DE CASSATION du 6 OCTOBRE 2006, qui, pour résoudre la question de la réparation du préjudice résultant de l’inexécution d’un contrat, mais subi par un tiers, a consacré :

– l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle (une faute contractuelle, devient délictuelle lorsqu’elle cause un dommage à un tiers),

– l’opposabilité du contrat aux tiers, en tant que fait juridique potentiellement dommageable,

– le renforcement du principe de l’effet relatif des conventions et corollairement,

– la consolidation de la vocation générale indemnitaire du droit commun de la responsabilité civile délictuelle.

Avec cet arrêt qui fait déjà date, la théorie des « groupes de contrats » nous paraît appartenir définitivement au passé, et à l’Histoire du Droit.

 

Pour aller plus loin, v. :

– Le texte de cet arrêt fondamental du 6 OCTOBRE 2006 ;

– L’Avis de Monsieur GARIAZZO, Premier Avocat Général près la Cour de cassation, préalable à l’Arrêt d’Assemblée plénière précité ;

– Le Rapport de Monsieur ASSIE, Conseiller Rapporteur ;

– Et nos brèves observations ;

Le tout, disponible sur le présent site : http://cedricbernat.wordpress.com/category/responsabilite-civile/

L’Arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 6 OCTOBRE 2006 : le triomphe du principe de l’effet relatif des conventions et la reconnaissance qu’une inexécution contractuelle, lorsqu’elle cause un dommage à un tiers, appelle réparation sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile

 

OBSERVATIONS RAPIDES

 

L’arrêt dont le texte est ci-dessous reproduit est tout à fait fondamental puisqu’il vient clore un débat qui a agité doctrine et jurisprudence pendant plus de trente ans, et sur lequel nous avions beaucoup travaillé, dans le cadre de nos travaux de Doctorat.

Cet arrêt du 6 OCTOBRE 2006 a donc déjà été très  largement commenté  : D 2006 p. 2825, note G. VINEY ; JCP G 2006.II.10181, avis GARIAZZO et note BILLIAU ; Resp. civ. et  Ass. 2006, Etudes 17, par L. BLOCH ; RTDCiv. 2007, p. 123, obs. JOURDAIN ; v. également sur cet arrêt, les contributions des Professeurs ANCEL, DELEBECQUE, GRIMALDI, JACQUES, SOURIOUX, STOFFEL-MUNCK, WICKER, WINTGEN, MOORE, POPINEAU-DEHAULLON : RDC 2007, p. 538, s. ; LAGARDE, Le manquement contractuel assimilable à une faute délictuelle, JCP G 2009.I.200.

L’orientation donnée par cet arrêt  a inspiré les travaux préparatoires du SENAT, relatifs à la prochaine réforme du Droit de la responsabilité civile : cf. le Rapport d’information d’information n° 558 (par Messieurs ANZIANI et BETEILLE), fait au nom de la Commission des lois, déposé le 15 JUILLET 2009 : http://www.senat.fr/rap/r08-558/r08-558_mono.html#toc110

Ainsi, la Recommandation n° 8 de ce Rapport est de  « permettre à un tiers au contrat de demander réparation du dommage causé par l’inexécution d’une obligation contractuelle sur le fondement soit de la responsabilité contractuelle, en se soumettant alors à l’ensemble de ses règles, soit de la responsabilité délictuelle, à la condition d’être en mesure de démontrer la réunion des conditions nécessaires à la mise en jeu de cette responsabilité. »

On notera que, parmi les interventions ayant conduit à l’adoption de cette Recommandation, Monsieur GARIAZZO (Premier Avocat Général près la Cour de cassation, rédacteur de l’Avis ayant précédé l’adoption de l’arrêt précité) a déclaré avoir du mal à imaginer les hypothèses où l’inexécution du contrat serait source de préjudice pour les tiers sans que les éléments de la responsabilité délictuelle soient réunis et s’est interrogé sur les raisons pour lesquelles un tiers se verrait opposer des clauses contractuelles qu’il ne connaît pas.

Nous sommes heureux de l’évolution actuelle du droit positif de la responsabilité civile, telle qu’elle semble ainsi se dessiner. Et, modestement, nous observons que cette orientation est conforme à celle que nous avions souhaitée, dans les développements de notre Thèse de Doctorat. Nous avons ardemment défendu le principe de l’effet relatif des conventions, spécialement dans les « chaines » de contrats. Ainsi, avons nous conclu à la « répudiation de la pseudo-notion de « groupe » de contrats », et à la préservation générale du principe de l’effet relatif des conventions, ne détachant qu’une seule exception, inhérente au particularisme de la chaine du transport de marchandises, et à la nature si particulière du « destinataire », de sorte que, sur ce dernier point, nous avons distingué les parties à la formation du contrat, des parties à l’exécution du contrat.

Nous publirons séparément, des extraits de nos développements sur cette bataille pour la sauvegarde du principe de l’effet relatif.

Nous noterons simplement ici, que le débat a nécessairement rebondi sur la nature de la faute et sur celle du préjudice qui en a résulté. En résumé, il convient désormais d’admettre qu’une inexécution contractuelle ou faute contractuelle, revêt un caractère délictuel (faute délictuelle) lorsqu’elle cause un dommage à un tiers. C’est ce que la doctrine nomme l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle. C’est aussi la consécration de l’opposabilité du contrat aux tiers, en tant que fait juridique, générateur de dommage, dont il pourra être obtenu réparation en application du droit commun de la responsabilité civile.

C’est là, ce qui nous paraît être le coeur de cette décision fondamentale pour l’histoire du droit français de la responsabilité civile.

Cédric BERNAT

 

COUR DE CASSATION

ASSEMBLEE PLENIERE

Pourvoi n° 05-13.255

Audience publique du 6 OCTOBRE 2006

M. Canivet (premier président), Président
M. Assié, assisté de Mme Norguin, Greffier en chef, Conseiller rapporteur
M. Gariazzo, Avocat général
SCP Gaschignard, SCP Laugier et Caston, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE
 

LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLEE PLENIERE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2005), que les consorts X… ont donné à bail un immeuble commercial à la société Myr’Ho qui a confié la gérance de son fonds de commerce à la société Boot shop ; qu’imputant aux bailleurs un défaut d’entretien des locaux, cette dernière les a assignés en référé pour obtenir la remise en état des lieux et le paiement d’une indemnité provisionnelle en réparation d’un préjudice d’exploitation ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les consorts X… font grief à l’arrêt d’avoir accueilli la demande de la société Boot shop, locataire-gérante, alors, selon le moyen, « que si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel ; qu’en l’espèce, il est constant que la société Myr’Ho, preneur, a donné les locaux commerciaux en gérance à la société Boot shop sans en informer le bailleur ; qu’en affirmant que la demande extra-contractuelle de Boot shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a entaché sa décision d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil » ;

Mais attendu que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les accès à l’immeuble loué n’étaient pas entretenus, que le portail d’entrée était condamné, que le monte-charge ne fonctionnait pas et qu’il en résultait une impossibilité d’utiliser normalement les locaux loués, la cour d’appel, qui a ainsi caractérisé le dommage causé par les manquements des bailleurs au locataire-gérant du fonds de commerce exploité dans les locaux loués, a légalement justifié sa décision ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les 2ème et 3ème moyens, dont aucun ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les consorts X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne les consorts X… à payer aux sociétés Myr’Ho et Boot shop la somme de 2 000 euros ; rejette la demande des consorts X… ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, et prononcé par le premier président en son audience publique du six octobre deux mille six.

Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour M. Jacques X…, M. Antoine X…, Mme Dufour, M. Jean-Pierre X…, Mme Seroude et Mme Bourgois.

Moyens annexes à l’arrêt n 541 P+B+R+I (Assemblée plénière)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR déclaré recevable la demande de la Société BOOTSHOP, locataire-gérant, à l’encontre des consorts X…, bailleurs, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil et d’AVOIR condamné ceux-ci au paiement d’une provision de 25.000 au profit des Sociétés MYR-HO et BOOTSHOP à valoir sur leur préjudice consistant dans les conséquences d’une impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués ;

AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que soutient BOOTSHOP, l’ordonnance de référé du 15 octobre 2003, qui se bornant à ordonner une mesure d’instruction pour éclairer la religion du juge l’ayant rendue, ne pouvait être immédiatement frappée d’appel, sauf autorisation, n’a pas statué sur la qualité à agir de BOOTSHOP ; que, dans ces conditions, la juridiction des référés ne peut en l’absence de circonstances nouvelles revenir sur l’irrecevabilité des demandes contractuelles de BOOTSHOP ; qu’en revanche la demande extra contractuelle de BOOTSHOP, possible, est recevable puisqu’elle ne se heurte pas à l’autorité de chose jugée susvisée ;

ALORS QUE si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel ; qu’en l’espèce, il est constant que la Société MYR-HO, preneur, a donné les locaux commerciaux en gérance à la Société BOOTSHOP sans en informer le bailleur ; qu’en affirmant que la demande extra-contractuelle de BOOTSHOP à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la Cour d’appel a entaché sa décision d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné les consorts X… à assurer le fonctionnement du monte-charge sous astreinte et d’AVOIR condamné ceux-ci au paiement d’une provision de 25.000 au profit des Sociétés MYR-HO et BOOTSHOP à valoir sur leur préjudice consistant dans les conséquences d’une impossibilité d’exploiter normalement les lieux loués ;

AUX MOTIFS QU’il a été dit que les squatters avaient été expulsés, que ce changement constitue à l’évidence une circonstance nouvelle et ce même pour la demande concernant le monte-charge puisque l’alimentation électrique de celui-ci détruite en partie par les squatters avait dû être débranchée par les pompiers ; que ce monte-charge est aujourd’hui entièrement détérioré et hors d’usage ; qu’il convient de rappeler que les locaux litigieux font partie d’un ensemble immobilier très vaste et libéré de tous les locataires et que tous ces espaces non loués ainsi que les accès ont été squattés jusqu’au 10 octobre 2003 ; que si le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voie de fait à sa jouissance, ledit bailleur, doit assurer le libre accès à la chose louée alors qu’il est seul propriétaire dudit accès ; que le premier juge a justement rappelé que les bailleurs ont pour obligation de fournir des locaux correspondant au descriptif du bail ; qu’ils doivent assurer le fonctionnement du monte-charge actuel ou d’un autre ayant des caractéristiques identiques notamment en taille et capacité de chargement qu’il n’est pas contesté que le monte-charge ne fonctionne toujours pas et que les bailleurs n’ont pas entrepris les travaux qui leur incombent pour cette remise en marche ayant seulement fourni un devis de remplacement de l’actuel monte-charge ;

1 ) ALORS QUE les conditions particulières du bail dûment invoquées par les conclusions d’appel spécifiaient que :  » la société locataire ne pourra réclamer aucune indemnité, ni diminution de loyer en cas de mauvais fonctionnement ou de panne du monte-charge, les propriétaires s’engageant seulement à faire le nécessaire pour que toutes réparations soient faites le plus rapidement possible  » ; que, par suite, l’arrêt attaqué ne pouvait, sans trancher une contestation sérieuse, faire droit à la demande indemnitaire des Sociétés MYR-HO et BOOTSHOP sur le fondement de l’inexécution par le bailleur de son obligation d’assurer le fonctionnement du monte-charge dès lors que la clause précitée écartait entre les parties la réclamation d’une quelconque indemnité en cas de mauvais fonctionnement ou de pannes du monte-charge ; que, l’arrêt attaqué, qui s’est livré à une interprétation rendue nécessaire des clauses du bail et a, partant, tranché une contestation sérieuse, a violé l’article 809 du nouveau Code de procédure civile ;

2 ) ALORS QUE le bailleur ne garantit pas le trouble de fait à moins qu’il ne se rattache par un lien de causalité à une faute déterminée du bailleur ou de ses préposés ; que la Cour d’appel a constaté que l’alimentation électrique du monte-charge a été détériorée par les branchements électriques des squatters et l’intervention nécessaire des pompiers, mettant ainsi en évidence le trouble de fait des tiers ; qu’en décidant néanmoins que le bailleur était tenu à garantie, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales qui s’évinçaient de ses constatations et a violé l’article 1725 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné les consorts X… à assurer, sous astreinte, le rétablissement de l’ouverture effective du portail du 104-106 rue des Couronnes, au moyen d’un système tel une télécommande et d’AVOIR condamné ceux-ci au paiement d’une provision de 25.000 au profit des Sociétés MYR-HO et BOOTSHOP à valoir sur leur préjudice résultant d’une impossibilité d’exploiter normalement les lieux loués ;

AUX MOTIFS QUE le portail du 104-106 rue des Couronnes (des sociétés) est fermé avec l’indication  » entrée, 23, rue de la MARE-faire le tour  » ; que cette situation est justement sanctionnée par le premier juge puisque contraire aux obligations contractuelles, perdure ;

1 ) ALORS QUE le juge des référés, en modifiant le mode d’accès d’un immeuble sur la simple demande exercée en référé par le locataire, a tranché une contestation sérieuse et a retenu sa compétence en violation des dispositions de l’article 808 du nouveau Code de procédure civile ;

2 ) ALORS QUE les consorts X… avaient fait valoir que la fermeture de la porte du 104, rue des Couronnes avait été effectuée, afin de sécuriser l’accès à l’immeuble en vue de prévenir de nouvelles occupations sauvages par des squatters et que le portail était ouvert sur simple demande, compte tenu de la présence d’un vigile ; qu’en condamnant les consorts X… à certains aménagements des conditions d’ouverture de cette porte sans répondre à ces conclusions, l’arrêt attaqué a entaché sa décision d’un défaut de motifs en violation de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile. 


Publication : Bull. 2006, Ass. plén, n° 9, p. 23

Décision attaquée : Cour d’appel de Paris du 19 janvier 2005

    Titrages et résumés : RESPONSABILITE DELICTUELLE OU QUASI DELICTUELLE – Dommage – Réparation – Obligation – Bénéficiaires – Tiers à un contrat – Conditions – Dommage causé par un manquement contractuel
    Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manqement lui a causé un dommage
    CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES – Effets – Effets à l’égard des tiers – Existence d’un dommage – Réparation – Bénéficiaires – Tiers intéressé – Domaine d’application
    RESPONSABILITE DELICTUELLE OU QUASI DELICTUELLE – Lien de causalité avec le dommage – Dommage causé par un manquement contractuel – Caractérisation – Applications diverses
    CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES – Exécution – Manquement – Effets à l’égard des tiers – Existence d’un dommage – Réparation – Condition
    CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES – Effets – Effets à l’égard des tiers – Effet relatif – Limites – Détermination – Portée

Le Rapport de Monsieur ASSIE, Conseiller Rapporteur, préalable à l’Arrêt d’Assemblée plénière du 6 OCTOBRE 2006

 

Rapport de M. Assié

Conseiller rapporteur

____________

 

I – Rappel des faits et de la procédure

a) Faits

Les consorts X… sont propriétaires d’un immeuble à usage commercial pris pour partie à bail depuis plus de trente ans par la société Myr’Ho pour l’exploitation d’un fonds de commerce de fabrique de chaussures. Ce fonds de commerce a été donné par la suite (à une date non précisée) en location-gérance à la société Boot Shop.

b) Procédure devant les juges du fond

Imputant aux bailleurs un défaut d’entretien de l’immeuble et leur reprochant d’avoir laissé s’y installer des « squatters » responsables de diverses dégradations, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop les ont assignés devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris pour obtenir l’autorisation de consigner les loyers entre les mains d’un séquestre jusqu’à l’expulsion des « squatters », ainsi que diverses mesures de remise en état.

Par ordonnance du 25 mars 2003, le juge des référés a déclaré la demande formée par la société Boot Shop irrecevable pour défaut de qualité à agir contre les propriétaires avec lesquels elle n’avait aucun lien de droit et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Myr’Ho en raison, d’une part, d’une contestation sérieuse sur les obligations des propriétaires en présence du cas de force majeure tenant à l’occupation des locaux par les « squatters » et, d’autre part, de la nécessité d’interpréter les clauses du bail relatives à l’entretien d’un monte-charge qui relevait de la compétence des juges du fond.

La société Myr’Ho ayant laissé s’accumulé un arriéré de loyer, les propriétaires l’ont assignée devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris. La société Boot Shop est volontairement intervenue à cette procédure et les deux sociétés ont demandé reconventionnellement qu’il soit constaté que les consorts X… ne remplissaient pas leurs obligations contractuelles.

Par ordonnance du 15 octobre 2003, le juge des référés a, avant-dire droit, désigné un constatant pour faire les comptes entre les parties et donner son avis sur les manquements imputés aux bailleurs.

Le constatant ayant déposé son rapport et les « squatters » ayant été expulsés avec le concours de la force publique le 22 octobre 2003, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont à nouveau saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.

Par ordonnance du 28 avril 2004, ce magistrat a fait injonction aux bailleurs, sous astreinte de 300 euros par infraction constatée, de rétablir la salubrité des parties communes par un nettoyage régulier des lieux, d’assurer le fonctionnement du monte-charge et de rétablir l’ouverture d’un portail au moyen d’un système adapté. Il a, en outre, condamné les consorts X… à payer aux sociétés Myr’Ho et Boot Shop la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur leur préjudice tenant à l’impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués.

Par arrêt du 19 janvier 2005, la cour d’appel de Paris a confirmé pour l’essentiel l’ordonnance du 28 avril 2004, sauf à se prononcer, comme elle y avait été invitée, sur la recevabilité des demandes formées par les sociétés Myr’Ho et Boot Shop et à augmenter le montant de l’astreinte et de la provision.

Pour dire recevable l’action intentée par ces sociétés contre les propriétaires, la cour d’appel, après avoir rappelé « qu’une ordonnance de référé a autorité de chose jugée par rapport à elle- même, puisqu’elle ne peut être modifiée qu’en cas de circonstances nouvelles« , a retenu que l’ordonnance de référé du 25 mars 2003, non frappée d’appel, avait autorité de chose jugée en ce qu’elle avait reconnu à la société Myr’Ho qualité à agir sur le terrain contractuel à l’encontre des bailleurs et refusé ce droit à la société Boot Shop, ce qui n’était pas le cas de l’ordonnance du 15 octobre 2003 se bornant à ordonner une mesure d’instruction et qui ne s’était pas prononcée sur ce point, mais qu’en revanche l’autorité de chose jugée attachée à la première ordonnance ne faisait pas obstacle à ce que la société Boot Shop agisse sur un plan extra-contractuel à l’encontre des propriétaires.

c) Procédure devant la Cour de cassation

L’arrêt a été signifié à partie le 1er février 2005.

Les consorts X… ont formé un pourvoi contre cet arrêt le 25 mars 2005 et déposé un mémoire ampliatif le 23 août 2005. Ils réclament une indemnité de 2 500 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont produit un mémoire en défense le 22 novembre 2005. Elles réclament une indemnité de 3 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par ordonnance du 6 décembre 2005, M. le premier président a renvoyé le pourvoi devant l’Assemblée plénière.

II – Analyse succincte des moyens

Le pourvoi formé par les consorts X… est fondé sur trois moyens.

Le premier moyen, comprenant une branche unique, reproche à l’arrêt de déclarer recevable la demande de la société Boot Shop.

Il soutient que, si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité contractuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle même indépendamment de tout point de vue contractuel et qu’en affirmant que la demande extracontractuelle de la société Boot Shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil.

Le deuxième moyen reproche à l’arrêt de condamner, sous astreinte, les consorts X… à assurer le fonctionnement du monte-charge et de les condamner à payer une provision aux sociétés Myr’Ho et Boot Shop.

La première branche fait grief à la cour d’appel d’avoir interprété les clauses du bail relatives au monte-charge et d’avoir ainsi tranché une contestation sérieuse (violation de l’article 809 du nouveau code de procédure civile).

La seconde branche soutient que la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations en décidant que les consorts X… étaient tenus à garantie alors qu’elle avait constaté le trouble de fait causé par des tiers, les « squatters », qui avaient détérioré l’alimentation électrique du monte-charge (violation de l’article 1725 du code civil).

Le troisième moyen reproche à la cour d’appel d’avoir condamné les consorts X… à assurer, sous astreinte, le rétablissement de l’ouverture effective d’un portail au moyen d’un système de télécommande.

La première branche soutient que le juge des référés aurait tranché une contestation sérieuse en modifiant le mode d’accès à l’immeuble sur la simple demande présentée en référé par le locataire (violation de l’article 808 du nouveau code de procédure civile.

La seconde branche prétend que la cour d’appel n’aurait pas répondu aux conclusions des consorts X… faisant valoir que la fermeture du portail avait été effectuée afin de sécuriser l’accès à l’immeuble en vue de prévenir de nouvelles occupations sauvages et que le portail était ouvert sur simple demande, compte tenu de la présence d’un vigile (violation de l’article 455 du nouveau code de procédure civile).

III – Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Le premier moyen nous invite à préciser les conditions de l’exercice de l’action en responsabilité du tiers, victime de l’exécution défectueuse d’un contrat.

Plus précisément, la question est celle de savoir si le tiers au contrat peut agir en responsabilité délictuelle contre l’un des contractants en invoquant la seule faute contractuelle ou si cette action n’existe qu’autant que la faute contractuelle constitue également une faute délictuelle, détachable du contrat.

Les deuxième et troisième moyens ne posent pas de questions de principe.

IV – Premier moyen – Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

A) Le contrat, source de responsabilité envers les tiers

1. Le fondement juridique de la responsabilité du contractant défaillant envers les tiers, aperçu historique de la question

L’article 1165 du code civil consacre le principe de l’effet relatif des conventions: « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »(la stipulation pour autrui). Pris à la lettre, ce texte semble signifier que le contrat ne produit aucun effet à l’égard des tiers. Et c’est la lecture qu’en ont eue les auteurs du code civil (1) pour qui ce principe, inspiré de la théorie de l’autonomie de la volonté apparue un siècle plus tôt, et non pas issue du droit romain comme on l’enseigne parfois, avait valeur d’évidence (2). Cette approche n’a été remise en cause qu’un siècle plus tard avec la naissance de la théorie de la « socialisation » du contrat laquelle, sous l’influence de la doctrine, a fait sortir le contrat de son « splendide isolement » (3). Certes, le contrat demeure avant tout le fruit de volontés individuelles et, à ce titre, se suffit à lui-même en tant que source de droits et d’obligations. Pour autant, il ne peut être totalement détaché de l’ordre juridique dans lequel il s’inscrit. Il crée, au même titre que les autres règles de droit, une situation de fait que les tiers ne peuvent ignorer. Dès lors, le contrat ne peut plus être conçu juridiquement comme un élément isolé. Il doit aussi être appréhendé comme une composante de l’ordre juridique dans lequel il s’insère (4). De là, est née la théorie de l’opposabilité du contrat qui procède d’une nouvelle lecture de l’article 1165 du code civil et qui conduit à distinguer l’effet obligatoire du contrat, strictement limité aux parties contractantes, et la situation juridique née du contrat, opposable aux tiers. Autrement dit, si le principe de l’effet relatif du contrat exonère les tiers du respect des stipulations contractuelles, le principe de l’opposabilité induit pour eux l’obligation de ne pas passer outre la réalité juridique créée par le contrat mais aussi, corrélativement, le droit de s’en prévaloir. Ainsi, l’opposabilité du contrat en tant que situation de fait permet aux tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique. Cette ouverture du contrat sur la société a connu par la suite un nouvel essor avec l’évolution du droit de la responsabilité pour faute vers un droit de la responsabilité pour risque, évolution largement concomitante au développement de la technique de l’assurance, tendant à faire que tout risque crée puisse aboutir à une indemnisation des victimes indépendamment de leur qualité, que ce risque trouve son origine dans le contrat ou ailleurs (5).

Dans ce contexte, le juge a été contraint de rechercher un fondement juridique justifiant la responsabilité des parties à un contrat envers les tiers et cette recherche ne s’est pas faite sans de nombreuses hésitations.

C’est ainsi que la jurisprudence de la fin du XIXème siècle et de la première moitié du XXème siècle envisageait la possibilité pour les tiers d’obtenir une indemnisation consécutive à une défaillance contractuelle par une extension des règles de la responsabilité contractuelle au profit de ces derniers. Notamment, la jurisprudence a eu recours à la technique de la stipulation pour autrui, seule exception, aux termes mêmes de l’article 1165 du code civil, au principe selon lequel les conventions ne profitent point aux tiers. Elle en a fait une application particulière dans le contrat de transport en reconnaissant le droit pour les victimes par ricochet d’un accident de chemin de fer d’obtenir réparation de leur préjudice sur le fondement d’une stipulation pour autrui contenue implicitement dans ce type de contrat (6). L’avantage était de décharger les victimes de la preuve de la faute du transporteur en leur permettant de se prévaloir simplement du non respect de l’obligation de sécurité de résultat contenue dans le contrat de transport. Dans le sens également de l’extension du droit à l’indemnisation des tiers victimes de l’inexécution contractuelle, la jurisprudence a admis très tôt la transmission au sous-acquéreur de la garantie contre les vices cachés en tant qu’accessoire de la chose (7).

Surtout, l’indemnisation des tiers, grâce aux règles de la responsabilité contractuelle, a trouvé son apogée dans la théorie des groupes de contrat consacrée par l’assemblée plénière de la cour de cassation dans un arrêt du 7 février 1986 à propos de l’action contractuelle du maître de l’ouvrage contre le fabricant de matériaux défectueux utilisés par l’entreprise de construction (8). Mais cette jurisprudence, qui ouvrait l’action contractuelle aux tiers non seulement dans les chaînes homogènes de contrats, c’est à dire en cas de ventes successives, mais également dans certaines chaînes hétérogènes de contrats, comme en présence de ventes associées à un contrat d’entreprise, a fait l’objet de vives critiques et s’est heurtée à la résistance de certaines chambres de la Cour de cassation, notamment de la 3ème chambre et de la chambre commerciale. Un revirement a été amorcé par l’arrêt Besse rendu le 12 juillet 1991 en Assemblée plénière qui a considéré, sous le visa de l’article 1165 du code civil, que le sous-traitant n’étant pas contractuellement lié au maître de l’ouvrage, l’action en réparation intentée par ce dernier à l’encontre du premier était de nature délictuelle (9). Cet arrêt a signé le déclin du « tout contractuel« . En droit positif, la théorie des groupes de contrats concerne désormais essentiellement son domaine de départ, celui des chaînes de contrats translatifs de propriété, pour lesquelles l’action contractuelle est transmise aux sous-acquéreurs successifs en tant qu’accessoire de la chose. Et ce n’est plus que par exception, et le plus souvent grâce à des textes spécifiques, que la responsabilité contractuelle intervient aujourd’hui au profit des tiers, le principe étant celui de la réparation sur le terrain extra-contractuel.

Selon Mr Debat, cela signifie que l’affaiblissement du domaine de la responsabilité contractuelle s’est accompagné d’un rayonnement paradoxal du contrat à travers le régime de la responsabilité délictuelle (10).

Le principe qu’un tiers puisse exercer une action en responsabilité contre un contractant sur le fondement délictuel n’est pas pour autant nouveau. La Cour de cassation, alors même qu’elle tentait de favoriser l’indemnisation du tiers victime dans certaines situations précédemment évoquées par une extension mesurée des règles de la responsabilité civile, l’a admis dans un arrêt du 22 juillet 1931 en énonçant, dans un « attendu » de principe maintes fois réaffirmé par la suite « que si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat«  (11). Cette motivation, toute en nuance, a permis de concilier l’article 1382 du code civil et le principe de l’effet relatif des conventions posé par l’article 1165 du même code. De même, elle a permis de préserver le principe dit du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle. En raison de l’effet relatif du contrat, les tiers ne peuvent invoquer les clauses d’un contrat auquel ils ne sont pas parties, sauf à établir l’existence d’une faute délictuelle ou quasi-délictuelle de l’un des contractants à leur égard. Et le principe du non-cumul des responsabilités ne constitue pas sur ce point un obstacle. Il interdit seulement au contractant victime d’une inexécution contractuelle de se placer sur le terrain délictuel, mais le tiers demeure fondé pour sa part à exciper du principe de l’opposabilité du contrat pour obtenir sur le terrain délictuel une indemnisation du fait de la défaillance de l’un des contractants. Cette nouvelle approche consacrant le « tout délictuel » a connu de nombreuses applications. La jurisprudence a ainsi appliqué la responsabilité délictuelle à l’action du passant, victime de la ruine d’un bâtiment, contre le constructeur (12) ; à l’action d’un passant victime d’un accident contre le vendeur de la chose dommageable (13) ; à l’action des victimes de vols contre une société chargée d’assurer la surveillance (14) ; à l’action de spectateurs contre une commune qui avait prêté du matériel défectueux à une association (15); à l’action du tiers contre le mandataire (16). Mais c’est surtout dans le domaine de l’action des victimes par ricochet que, après une première approche sur le terrain contractuel comme il a été vu précédemment, la responsabilité délictuelle a connu un fort développement. Tel a été le cas notamment dans le domaine de la responsabilité médicale (17); dans le domaine des transports, sauf réglementation spécifique ; dans le domaine d’un vice de construction ou d’un vice de la chose où il a été admis que les parents d’une personne décédée dans un accident imputable à un vice de la chose étaient en droit d’exercer une action en responsabilité directement contre le constructeur ou le vendeur. Un arrêt du 28 octobre 2003 de la première chambre civile de la Cour de cassation illustre particulièrement cette évolution vers le « tout délictuel« . S’agissant de l’action de parents d’une victime décédée lors d’un voyage à l’encontre de l’agence organisatrice, la 1ère chambre a exclu l’existence d’une stipulation tacite pour autrui et a fait application de l’article 1382 du code civil pour indemniser les ayants-droit de la victime (18).

Pour autant, si le fondement délictuel de l’action en responsabilité du tiers victime de l’inexécution d’un contrat contre le débiteur défaillant paraît aujourd’hui acquis, la question de savoir si la seule défaillance contractuelle du débiteur suffit à caractériser une faute au sens de l’article 1382 du code civil susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard du tiers victime de l’inexécution fait toujours débat, tant en jurisprudence qu’en doctrine. Et en posant cette question, qui nous invite à définir le fait générateur de responsabilité, on rejoint directement celle posée par le premier moyen.

2. Le fait générateur de responsabilité

a. Des courants jurisprudentiels contraires

L’étude de la jurisprudence montre que celle-ci est partagée entre deux courants, l’un consacrant l’idée de la relativité de la faute contractuelle, l’autre assimilant faute contractuelle et faute délictuelle.

a. 1. La jurisprudence consacrant la relativité de la faute contractuelle

La thèse de l’effet relatif de l’inexécution contractuelle met en avant le principe de l’effet relatif du contrat pour considérer que celui-ci n’engendre de responsabilité envers les tiers que si le manquement contractuel se double d’un écart de conduite, caractérisant une faute délictuelle. Autrement dit, toute faute contractuelle n’est pas ipso facto une faute délictuelle et le contractant défaillant qui cause à autrui un dommage ne pourra être sanctionné que lorsqu’il aurait pu lui causer ce même dommage en dehors de tout contrat.

Diverses formulations dans les arrêts consacrant cette thèse ont été retenues par la Cour de cassation, ce qui montre la difficulté à cerner ce qui relève d’un manquement général à une règle de conduite. Dans un premier temps, la jurisprudence a considéré que les tiers ne pouvaient obtenir réparation que s’ils démontraient l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue contractuel«  (19). Des arrêts ultérieurs se sont référés à la violation d’une obligation générale de prudence et de sécurité. Ainsi, dans un arrêt du 2 avril 1996, rendu en matière de transport maritime, la chambre commerciale a retenu que « le fait d’une partie au contrat peut, à l’égard d’un tiers à celui-ci, constituer une faute quasi-délictuelle par violation d’une obligation générale de prudence et de diligence, bien qu’il pût être aussi un manquement de cette partie à ses obligations contractuelles«  (20). La chambre commerciale a utilisé une formulation voisine dans un arrêt du 17 juin 1997 dans lequel elle a retenu que « si la faute contractuelle d’un mandataire à l’égard de son mandant peut être qualifiée de faute quasi-délictuelle à l’égard d’un tiers, c’est à la condition qu’elle constitue aussi la violation d’une obligation générale de prudence et de diligence«  (21). La première chambre civile s’est ralliée ponctuellement à cette conception dans un arrêt non publié du 16 décembre 1997 (22). Puis, dans le dernier état de sa jurisprudence, la chambre commerciale, usant encore d’une nouvelle formulation, a jugé dans un arrêt non publié qu’un tiers a un contrat ne peut obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation d’un des contractants que s’il démontre que celui-ci lui a causé un dommage « en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui, sanctionné par l’article 1382 du code civil » (23). Et elle a repris solennellement cette dernière formulation dans un arrêt publié du 5 avril 2005 : « Un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution d’un contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui«  (24).

Mais ce courant jurisprudentiel, maintenu par la chambre commerciale, consacrant l’autonomie de la faute délictuelle par rapport à la faute contractuelle, demeure minoritaire et un courant beaucoup plus nourri procède d’une assimilation des deux fautes.

a.2. La jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

De nombreux arrêts paraissent s’en tenir à une approche purement unitaire des fautes contractuelle et délictuelle et déduisent l’existence d’une faute délictuelle de la seule faute contractuelle. Cette position n’est pas nouvelle et des arrêts anciens procédaient déjà à une telle assimilation « Toute faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers étrangers au contrat«  (25).

Mais c’est surtout à partir des années 1990 que ce courant jurisprudentiel a connu un fort développement essentiellement sous l’impulsion de la première chambre civile, bien que d’autre chambres de la cour de cassation, y compris la chambre commerciale, s’y soient occasionnellement ralliées (26).

Ainsi, dans un arrêt du 15 décembre 1998, la première chambre civile a retenu, sous le double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, que « Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur cause un préjudice«  (27). Franchissant un nouveau pas, elle a considéré, dans un arrêt du 18 juillet 2000, toujours au visa des articles 1165 et 1382 du code civil, à la suite du décès d’un patient d’une clinique psychiatrique imputable à un défaut de surveillance de cet établissement, que ses ayants-droit, victimes par ricochet et tiers au contrat d’hospitalisation, étaient fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci dès lors qu’elle leur a causé un dommage « sans avoir à rapporter d’autre preuve«  (28). Dans un arrêt du 13 février 2001, après avoir rappelé cet « attendu » de principe, elle a retenu « qu’un centre de transfusion sanguine était tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits sanguins qu’il cède et que le manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par la victime immédiate que par le tiers victime d’un dommage par ricochet«  (29). Et dans un arrêt du 18 mai 2004 rendu en matière de mandat (qui paraît aller à l’encontre de l’arrêt précité de la chambre commerciale du 17 juin 1997), elle a retenu que « viole l’article 1382 du code civil la cour d’appel qui énonce que la faute du mandataire ne peut être invoquée que si elle est détachable du mandat«  (30).

Dans le sens de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle, on peut citer un arrêt de la deuxième chambre civile du 23 octobre 2003 dans lequel, s’agissant de l’ayant-droit de l’emprunteur d’un garage mortellement blessé par la porte de cet édifice, cette chambre a énoncé, au visa des articles 1165 et 1384, alinéa 1er, du code civil, que « la victime par ricochet d’un accident relevant de la responsabilité contractuelle dispose d’une action en responsabilité délictuelle pour obtenir réparation de son préjudice«  (31). La troisième chambre civile a statué dans le même sens, notamment dans un arrêt du 6 janvier 1999, où elle a retenu que « le mandataire du maître de l’ouvrage est personnellement responsable envers les tiers des délits et quasi-délits qu’il peut commettre a leur égard« , sans exiger la preuve d’une faute extérieure au mandat (32).

La chambre commerciale elle-même, dans un arrêt non publié du 5 mars 2002, a censuré une cour d’appel ayant retenu que les tiers n’invoquaient « aucune faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » en énonçant que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage«  (33). Et dans un arrêt publié du 1er juillet 2003, rendu en matière de concurrence déloyale, elle a adopté la même position (34), ce qui a fait dire peut être un peu hâtivement à certains commentateurs qu’elle avait rompu avec sa jurisprudence antérieure exigeant que soit rapportée la preuve d’une faute extérieure au contrat.

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation paraît aussi s’être ralliée à la thèse de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle dans l’arrêt Perruche, même si la question ne lui était pas directement posée, en jugeant, au double visa des articles 1382 et 1165 du code civil, que « Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec une femme enceinte l’ont empêchée d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues«  (35), jurisprudence confirmée par la suite dans trois arrêts rendus par la même formation le 13 juillet 2001 précisant les conditions d’indemnisation des victimes (36).

C’est dire la perplexité de la doctrine, face à une jurisprudence aussi fluctuante et incertaine, et ses hésitations.

b. La controverse doctrinale

b. 1. La doctrine hostile à l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

Une doctrine majoritaire critique l’assimilation des deux fautes ou propose des solutions plus nuancées.

Mme Viney estime qu’il est impossible de souscrire à l’affirmation selon laquelle le manquement à une obligation contractuelle constituerait nécessairement toujours une faute délictuelle. Elle admet cependant que, dans les cas où l’obligation méconnue traduit un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur les professionnels, l’identification de l’inexécution à une faute délictuelle n’est pas choquante, tout en soulignant que la motivation des arrêts se rattachant à cette position est contestable car « elle fait fi de la relativité de la faute contractuelle«  (37).

M. Delebecque partage l’analyse de Mme Viney qu’il résume en ces termes « Tout dépend de la mission impartie au débiteur, avait-elle une dimension altruiste ? Sa simple inexécution autorise les tiers victimes à demander réparation, sans autre forme de procès ; était-elle en revanche centrée sur les parties elles-mêmes ? Les tiers ne peuvent alors engager une action qu’en démontrant que la défaillance contractuelle se doublait d’un manquement à une obligation générale« . Et il conclut « Cette jurisprudence intelligente est-elle aujourd’hui remise en question ? Il n’est pas interdit d’espérer que les arrêts analysés sont propres à la responsabilité médicale, et on ose croire que cette responsabilité n’est pas un cheval de Troie appelé à bouleverser un droit commun si patiemment et, une fois encore, intelligemment élaboré«  (38).

M. D. Mazeaud propose une approche voisine en distinguant deux hypothèses. Lorsque la faute du débiteur porte sur une obligation qui constitue également un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur le professionnel, c’est à dire « lorsque l’action en responsabilité exercée par le tiers tend à la réparation d’un dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, puisque la règle violée s’impose à tous et à l’égard de tous (contractant ou tiers), la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle ne suscite pas d’objection de principe« . En revanche, lorsque le tiers invoque l’exécution d’une obligation qui se limite au cercle étroit des parties contractantes « admettre que l’inexécution d’une telle obligation, strictement contractuelle, constitue nécessairement une faute délictuelle dont un tiers peut se prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, conduit à neutraliser la distinction de partie et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve de la faute, que le créancier contractuel et réclame et obtient alors, peu ou prou, l’exécution d’un contrat auquel il n’était pas partie. L’effet attractif du contrat qu’emporte l’identité des fautes contractuelle et délictuelle empiète alors sur le principe de l’effet relatif du contrat » (39) .

M. Jourdain est également partisan de l’autonomie des fautes contractuelle et délictuelle. Pour cet auteur « Tout dépend en réalité de la portée de l’obligation contractuelle violée. Si elle se limite au cercle étroit des parties contractantes, sa transgression ne pourra constituer une faute délictuelle. Au contraire si, par son objet, elle intéresse les tiers, ceux-ci doivent être autorisés à se prévaloir de sa transgression pour établir la faute délictuelle. » Aussi, approuve-t-il la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale consacrant la relativité de la faute contractuelle dans la mesure où « Il est des obligations dont la portée est limitée aux seules parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage«  (40).

M. Larroumet, tout en se référant à la théorie de la relativité aquilienne, développe une position assez proche de celle de M. Jourdain. Selon cet auteur : « Si la violation d’une obligation contractuelle constitue en même temps une faute qui serait susceptible d’être invoquée par toute personne y ayant intérêt, parce qu’il s’agit de la méconnaissance d’une obligation qui incomberait à n’importe qui envers n’importe qui, la responsabilité extracontractuelle du débiteur pourra être retenue envers le tiers qui éprouverait un dommage du fait de l’inexécution de cette obligation, bien qu’elle ait été intégrée au contrat. (…) En revanche, lorsque le débiteur contractuel accepte d’assumer une obligation spéciale qui ne lui serait pas autrement imposée envers quiconque et en dehors de tout contrat, sa violation ne peut être invoquée que par le créancier en vertu du contrat. » (41)

MM. Terré, Simler et Lequette estiment que « permettre à un tiers d’invoquer la faute contractuelle du débiteur revient à lui permettre de réclamer indirectement à son profit le bénéfice d’un contrat auquel il n’est pourtant pas partie…sous couvert d’opposabilité du contrat, c’est porter directement atteinte au principe de l’effet relatif du contrat«  (42) .

M. Mestre, se référant à des observations critiques de M. Leveneur, tout en admettant que si l’assimilation des deux fautes peut se comprendre dans la mesure où  » le bon père de famille ne se rend pas coupable de l’inexécution préjudiciable à un tiers d’obligations qu’il a contractées« , souligne que « le visage du contrat en est quelque peu affecté puisque l’attente légitime qu’il fait naître n’est pas uniquement celle des parties qui l’ont conclu ; elle est aussi, d’une certaine manière, celle des tiers qui sont en droit de compter sur une bonne exécution ou, du moins, de faire sanctionner la mauvaise qui leur fait grief«  (43).

M. Remy évoque le « faux concept d’une responsabilité contractuelle« construite aujourd’hui comme un système de réparation concurrent de la responsabilité délictuelle avec « l’attribution au contrat d’une fonction de protection d’intérêts extra-contractuels« . Et il estime qu' »en forçant ainsi le contrat, on brouille nécessairement ses rapports avec le délit, lequel en retour contamine le régime de l’inexécution du contrat«  (44).

M. Groutel reproche à la Cour de cassation, et plus particulièrement aux chambres concernées par la divergence, « d’employer des formules trop absolues« . Il estime que les deux positions sont fondées, mais que chacune doit demeurer dans le contexte auquel elle convient le mieux. Et il en conclut que « c’est en somme le pragmatisme qui doit servir de guide«  (45).

b. 2. La doctrine favorable à l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

Bien que beaucoup moins alimenté que le précédent, le courant doctrinal favorable à l’assimilation des deux fautes a exercé une influence déterminante sur la jurisprudence contemporaine puisque, à l’exception de la chambre commerciale, toutes les formations de la cour de cassation semblent s’y être ralliées. Il part de l’idée soutenue par MM Flour, Aubert et Savaux, « Que le tiers victime, qui invoque le manquement contractuel au soutien de sa demande d’indemnisation, ne prétend en aucune façon s’introduire dans le rapport d’obligation contractuel : il se borne à faire valoir le fait de l’inexécution, comme tout tiers peut invoquer la situation de fait constituée par le contrat, qu’il soit ou non exécuté…Ce n’est là que le mécanisme de l’opposabilité du contrat qui est mis en oeuvre« . Ces mêmes auteurs ajoutent que le fait même que le tiers ait subi un dommage en conséquence du manquement contractuel  » paraît bien impliquer une violation du devoir de ne pas nuire à autrui au sens de l’article 1382 du code civil » et qu’on s’explique mal « que le tiers victime ne puisse faire valoir, contre le débiteur contractuel, la situation dommageable créée par ce débiteur, qui aurait pu l’éviter en exécutant correctement son obligation« . Ils en déduisent que les conditions de la responsabilité délictuelle du fait personnel sont dans cette hypothèse satisfaites et qu’exiger la preuve spéciale de la violation d’un devoir général reviendrait à ajouter à celles-ci. Toujours selon ces auteurs, le seul véritable problème paraît être celui de la causalité : « Il convient dans tous les cas de s’assurer que le dommage dont la réparation est demandée est bien la conséquence du manquement du débiteur contractuel«  (46).

Le rapport annuel de la Cour de cassation, définissant la portée de l’arrêt rendu le 18 juillet 2000 à propos de la responsabilité d’une clinique psychiatrique, se réfère en ces termes à cette théorie : «  La notion d’opposabilité du contrat est le fondement de cette décision simplificatrice : tout tiers auquel un manquement contractuel nuit (article 1165 du code civil) est en droit d’invoquer ce manquement à l’appui de sa demande, et il n’a pas à rapporter d’autre preuve«  (47).

M. Tosi milite également dans le sens de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle. Il estime que, de même que le contractant peut agir en responsabilité délictuelle contre le tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle, de même le tiers qui subit un préjudice du fait de l’inexécution d’un contrat doit pouvoir agir contre le contractant en faute. « On voit mal pourquoi la solution serait différente dans l’autre cas, c’est à dire lorsque c’est le tiers qui se prévaut du contrat pour reprocher au débiteur contractuel…la violation de son obligation« . Toujours selon cet auteur, « qu’on le veuille ou non, la faute semble bien s’affranchir des limites du contrat » et le manquement contractuel doit être appréhendé, en ce qui concerne les tiers, non en termes d’effet relatif mais d’opposabilité du contrat (48).

Même s’il adopte une position plus nuancée, M. Debat se rapproche de la thèse de l’assimilation des deux fautes. Il propose de retenir que « Le contractant est potentiellement responsable envers les tiers de toute violation d’une obligation contractuelle dès lors qu’elle découle de son comportement« . Ainsi, il n’y aurait plus lieu de distinguer, au sein des obligations, celles qui seraient susceptibles d’une sanction délictuelle et celles qui ne le seraient pas, par exemple selon que l’obligation est ou non centrée sur les parties ou ouverte sur les tiers (en ce sens, P. Jourdain) ou encore selon la finalité de la mission confiée au débiteur de l’obligation (dimension « altruiste » ou « égoïste », selon la distinction préconisée par Mme Viney). Il suggère en définitive d’admettre que «  Tout manquement est à même d’être sanctionné, à la condition toutefois qu’il soit imputable au comportement du débiteur et qu’il soit directement à l’origine du préjudice subi par le tiers«  (49). Cette proposition est finalement assez proche de celle de MM Flour, Aubert, et Savaux pour qui la seule question qui se pose est celle du lien de causalité entre le dommage subi par le tiers et l’inexécution imputée au contractant.

Tel est l’état actuel de la jurisprudence et de la doctrine et la question qui se pose maintenant est celle de savoir si l’on peut concilier l’inconciliable ou si l’opposition entre les deux courants est plus apparente que réelle.

B) La recherche de solutions permettant de concilier le principe de l’effet relatif des conventions avec le droit pour le tiers, victime de l’exécution défectueuse d’un contrat, d’obtenir réparation

1. Les perspectives d’évolution

a. Les éléments de droit comparé

A l’exception du droit belge qui applique des solutions voisines en reconnaissant au tiers victime de l’exécution défectueuse d’un contrat la possibilité d’agir sur le terrain extra-contractuel (50), les techniques utilisées par les droits étrangers pour protéger les tiers diffèrent sensiblement de celles du droit français, même si elles aboutissent souvent à des résultats identiques.

En droit italien, qui se montre le plus restrictif en la matière, le contrat ne peut produire d’effets à l’égard des tiers que dans les cas prévus par la loi (51).

Le droit allemand compense le caractère restrictif de son régime de responsabilité délictuelle (énumération limitative des faits générateurs de responsabilité par le code civil allemand) par une extension artificielle du champ contractuel au profit de certains tiers. Ainsi, à partir du mécanisme de la stipulation pour autrui, la jurisprudence a créé « le contrat avec effet protecteur pour les tiers » pour reconnaître à certains tiers un droit à réparation en cas d’exécution défectueuse du contrat, notamment en matière de violation d’une obligation de sécurité ou d’information. De même, et toujours de manière prétorienne, elle a créé « la liquidation de l’indemnité pour le compte d’un tiers » afin de corriger les résultats d’un déplacement fortuit de la charge du dommage. Ce mécanisme est notamment utilisé lorsque le dommage n’atteint pas directement le propriétaire d’un bien, mais qu’il affecte les intérêts d’un tiers. (52)

Le droit anglais, après avoir longtemps interdit au tiers de s’immiscer dans le rapport contractuel, lui reconnaît désormais, dans certaines situations particulières, notamment dans le domaine de la sécurité, le droit de se prévaloir d’un exécution défectueuse du contrat. Il en va de même des droits américain et canadien (53).

Cette rapide étude comparative montre que les systèmes juridiques étrangers, plus ou moins proches du nôtre, ont intégré progressivement le principe d’opposabilité du contrat et qu’ils admettent, comme le droit français, même s’ils y parviennent par des techniques juridiques propres à chacun d’eux, la possibilité pour le tiers, victime d’une exécution défectueuse du contrat, d’obtenir réparation, notamment lorsqu’une obligation accessoire de sécurité, de conseil ou d’information n’a pas été respectée par un professionnel. Pour autant, la perspective d’unification des différentes législations n’apparaît pas d’actualité.

b. Le projet de code européen des contrats

« Les Principes du droit européen des contrats », tels que formulés par la « commission Lando » en vue de l’unification du droit européen des contrats, ne font aucune référence directe à la question de l’opposabilité des contrats aux tiers ou par les tiers. Ce constat a conduit un auteur à s’interroger sur le point de savoir si « l’assimilation de l’inexécution contractuelle à une faute délictuelle à l’égard des tiers peut être accueillie par des systèmes qui distinguent plus clairement que le nôtre les fonctions de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle » (54). Et un autre auteur se demande si « l’observation que les Principes (du droit européen des contrats) ne traitent que des situations où l’on peut clairement faire valoir un consentement et que, corrélativement, ils conservent le plus grand mutisme sur tout effet auquel il n’aurait pas été spécifiquement consenti (n’est pas) le signe d’une résistance à l’abandon de l’autonomie de la volonté » (55).

Il n’en reste pas moins que la perspective d’harmonisation du droit des contrats à l’échelle européenne, même si elle semble encore bien loin d’aboutir, a donné en droit interne une impulsion décisive à « L’avant-projet de réforme du droit des obligations » dit « projet Catala », remis au garde des sceaux le 29 septembre 2005.

c. L’avant-projet de réforme du droit des obligations

L’avant-projet contient un article 1165-2 ainsi rédigé : « Les conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir sans être en droit d’en exiger l’exécution« . Cet article consacre le principe d’opposabilité des contrats erga omnes dégagé progressivement par la doctrine et la jurisprudence et souligne le double sens de cette opposabilité qui joue tant à l’encontre des tiers qu’à leur profit, sous la réserve essentielle qu’ils ne peuvent exiger l’exécution du contrat, ce qui permet de distinguer de façon radicale l’effet obligatoire de l’opposabilité (56).

Mais l’avant projet contient un article beaucoup plus novateur, l’article 1342, ainsi rédigé :

« Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage.

Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362″ .

Ce texte, qui a donné lieu à de nombreuses discussions et qui semble être le résultat d’un compromis, ouvre donc une option au tiers en lui permettant, soit d’agir sur le terrain contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un manquement au contrat, mais dans ce cas le tiers est soumis à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage, soit d’agir sur le terrain délictuel, si le tiers peut établir à la charge du débiteur un fait générateur de responsabilité extracontractuelle. Mme Viney approuve cette solution  » dictée par des considérations pratiques qui doivent l’emporter« , tout en rappelant qu’elle ne heurte nullement le principe de l’effet relatif des conventions dont la portée se limite à deux conséquences essentielles. Au moment de la conclusion du contrat, il interdit aux parties de lier les tiers et, au moment de l’exécution, il leur réserve le droit d’exiger celle-ci. En revanche, il ne commande nullement le choix du régime à appliquer en cas d’inexécution (57).

Cette approche pragmatique aurait l’avantage non pas de concilier, mais de rapprocher, les deux courants jurisprudentiels, mais elle implique une réforme profonde du droit des obligations remettant en cause la distinction traditionnelle entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle qui demeure la clé de voûte de notre code civil. De plus, serait-elle conciliable avec les systèmes juridiques des autres pays européens? Le silence gardé par la « commission Lando » sur l’opposabilité du contrat aux tiers ou par les tiers permet d’en douter. Dès lors, il semble difficile de bâtir sur des fondations aussi fragiles et, dans l’attente d’une réforme législative encore improbable, la solution paraît devoir être recherchée dans une approche jurisprudentielle unificatrice qu’il appartiendra à notre assemblée plénière de définir.

2. Les solutions envisageables

a. L’adoption de la jurisprudence consacrant la relativité de la faute contractuelle

La consécration de l’autonomie de la faute délictuelle et de la relativité de la faute contractuelle mérite l’approbation si l’on considère qu’il est des obligations dont la portée est limitée aux parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage. Dans cette hypothèse, autoriser les tiers à invoquer, au titre de la faute délictuelle, un manquement contractuel, conduit à transgresser le principe de la relativité des conventions et des obligations qui en naissent. Le seul fait de se placer sur le terrain délictuel ne saurait suffire à justifier la faculté, pour les tiers, de se prévaloir d’un manquement dont ils ne sont pas bénéficiaires et revient à leur permettre d’acquérir tous les avantages du contrat, sans que le débiteur puisse leur opposer d’éventuelles restrictions conventionnelles de responsabilité. Dès lors, puisque la nature des actions respectivement exercées par le créancier contractuel et par le tiers victime de l’inexécution est différente, leur régime doit être distinct. Le tiers doit, pour que son action en responsabilité contractuelle soit considérée bien fondée, démontrer que son préjudice a été causé par une faute quasi-délictuelle de négligence ou d’imprudence, indépendante de la seule faute contractuelle que peut exclusivement invoquer le contractant. Pour autant, la relativité de l’obligation et, corrélativement, de la faute contractuelle ne signifie pas que le tiers ne puisse s’appuyer sur un manquement contractuel pour établir l’existence d’une faute délictuelle. Lorsque l’obligation contractuelle a un objet qui intéresse le tiers, ce dernier doit pouvoir se prévaloir du manquement du contractant car, dans ce cas, l’obligation correspond à un devoir général de conduite sanctionnée par l’article 1382 du code civil. Tel est le sens des derniers arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation se référant « au devoir général de ne pas nuire à autrui«  (58).

b. L’adoption de la jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle

La jurisprudence consacrant l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle a pour avantage de favoriser l’indemnisation des victimes d’une inexécution contractuelle, sans s’attacher à la qualité souvent contingente de tiers ou de partie au contrat. Cette conception se focalise essentiellement sur la notion d’opposabilité du contrat au tiers. Dès lors que le tiers a subi un dommage en relation directe de cause à effet avec une inexécution défectueuse du contrat, il peut prétendre à réparation sans avoir à rapporter la preuve d’une faute extérieure au contrat. C’est donc moins l’obligation transgressée qui importe que sa conséquence et le caractère délictuel de la faute se déduira quasiment de la nature du préjudice. Si l’obligation transgressée entraîne une atteinte aux biens ou aux personnes, et tel sera le cas par exemple du non-respect d’une obligation de sécurité qui a une portée générale intéressant les tiers, le manquement du débiteur contractuel prendra de ce seul fait une coloration délictuelle. Cette approche présente l’avantage de laisser au juge une marge d’appréciation en fonction de la nature de l’obligation transgressée et on rejoint là la question de la causalité qui, selon la doctrine favorable à l’assimilation, constitue en réalité le noeud du problème.

En outre, en assimilant les fautes contractuelle et délictuelle, la jurisprudence favorable à ce courant se rapproche (ou est sous l’influence) des régimes spéciaux de responsabilité, institués par le législateur ou des conventions internationales, et qui ont pour point commun de favoriser l’indemnisation de la victime sans distinguer selon qu’elle est tiers ou contractante. Ainsi, dans le domaine des transports, sont intervenues diverses dispositions destinées à supprimer les différences entre le contractant et les tiers, victimes par ricochet (articles L. 322-3, alinéa 2, du code de l’aviation civile et article 24 de la Convention de Varsovie en matière de transport aérien ; article 42 de la loi du 18 juin 1966 et article 6-6 de la Convention de Bruxelles en matière de transport maritime ; Convention de Berne en matière de transport ferroviaire international). Des dispositions unifiant les deux régimes de responsabilités se retrouvent aussi dans la loi du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes d’un accident de la circulation dont l’article 1er s’applique aux victimes « même lorsqu’elles sont transportées en vertu d’un contrat« . Elles se retrouvent également en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. L’article 1386-I du code civil, issu de l’intégration d’une directive européenne, dispose que « le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime« . Faut-il dès lors remettre en cause cette fonction de réparation attribuée désormais au contrat en revenant vers une conception étroite, et selon certains dépassée, des deux ordres de responsabilité ? Ou bien, ne doit-on pas considérer que la solution est à rechercher dans une conception médiane, permettant de concilier les deux courants jurisprudentiels ?

c. La recherche d’une solution médiane rapprochant les deux courants jurisprudentiels

Cette approche conduit à prendre en considération la place qui est désormais celle du contrat dans le droit contemporain de la responsabilité. Conçu à l’origine comme un instrument destiné à réglementer les seuls rapports des parties contractantes, le contrat est progressivement devenu un lieu d’obligation ouvert sur la société et, en tant que « fait social », il a progressivement intégré un certain nombre d’obligations accessoires dépassant la sphère étroite des parties contractantes, telles que les obligations de sécurité, d’information et de conseil. Cet élargissement de la sphère contractuelle a coïncidé avec l’évolution du droit de la responsabilité pour faute vers un droit de la responsabilité pour risque qui tend à faire que tout risque créé puisse aboutir à une indemnisation des victimes, indépendamment de leur qualité. Il suffit donc que le fait générateur de responsabilité trouve son origine dans une obligation née directement où accessoirement du contrat et que ce fait générateur dépasse le seul avantage étroit recherché par les parties contractante pour que le manquement prenne une coloration délictuelle, sans qu’il y ait pour autant absorption du régime de l’inexécution contractuelle par le régime du délit. Le principe de la relativité de la faute contractuelle se trouve ainsi préservé, même s’il est quelque peu atténué. Au demeurant, il n’existe pas de dommage spécifiquement contractuel, ni de dommage spécifiquement délictuel. L’existence d’un préjudice, quel qu’il soit, est le véritable dénominateur commun de toute responsabilité. C’est dans leur fait générateur que les différents types de responsabilité se distinguent. Ce fait générateur peut être une faute, c’est à dire la transgression d’une norme de comportement, mais il peut être également objectif, c’est à dire résulter d’une obligation de réparer un dommage indépendamment du comportement du responsable. Autrement dit, l’obligation de réparer un dommage peut résulter, soit d’un devoir de respecter les normes de comportement, soit d’un devoir d’assumer les conséquences dommageables de certaines situations (59). Cette analyse, qui transcende la notion traditionnelle de faute, permet de prendre en considération toute exécution défectueuse du contrat dès lors que celle-ci trouve sa cause dans une obligation, principale ou accessoire, née du contrat. Certes, ce choix impliquerait que l’on prive le débiteur contractuel du régime de responsabilité qu’il avait prévu, notamment quant aux délais de prescription de l’action, aux clauses limitatives de responsabilité ou au fait générateur. Mais s’agit-il d’un inconvénient ? Faut-il en effet enfermer le tiers victime contre son gré dans un contrat auquel il n’a pas adhéré, ou qu’il n’a peut être même pas connu, alors qu’il souffre de son exécution défectueuse?

A y regarder de près, les partisans de chacun des courants jurisprudentiels ne sont peut-être pas aussi éloignés qu’il y paraît de cette approche intermédiaire.

Les partisans de la relativité de la faute contractuelle admettent tous qu’il est des cas où celle-ci coïncide avec la faute délictuelle, notamment lorsqu’est en jeu une obligation de portée générale telle qu’une obligation de sécurité ou d’information. N’est-ce-pas reconnaître implicitement que, dans certaines hypothèses, la faute contractuelle, ou plus largement le manquement à une obligation contractuelle (car il est difficile de parler de faute dans le cas d’un manquement à une obligation de sécurité de résultat) peut prendre une coloration délictuelle ? Et s’agissant de la même faute, peut-on exiger que le tiers démontre l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » tout en admettant que le contrat a désormais intégré des obligations de portée générale allant au-delà des strictes prévisions des parties ? Il y a là, semble t-il, une contradiction irréductible qui explique, à n’en point douter, que la chambre commerciale ait abandonné cette formulation reprise par le moyen pour y substituer, dans le dernier état de sa jurisprudence, une formulation plus neutre se référant « au devoir général de ne pas nuire à autrui ». Mais cette exigence, qui impose au tiers de rapporter la preuve que l’inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui a-t-elle pour autant une justification, dès lors qu’il est établi que le dommage subi par le tiers se rattache directement à la violation d’une obligation née du contrat dont la portée excède le seul intérêt des parties contractantes? Ce seul constat ne suffit-il pas à établir que l’inexécution porte préjudice au tiers, autrement dit qu’elle lui nuit ? Faut-il, dans ces conditions, maintenir l’ « attendu » de principe retenu par la chambre commerciale pour contrer le courant favorable à l’assimilation des deux fautes ? En posant cette question, on rejoint les critiques formulées à l’encontre de la jurisprudence « assimilatrice ».

En retenant que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur cause un préjudice, sans avoir à rapporter d’autre preuve« , la jurisprudence favorable à l’assimilation est très proche de la position médiane proposée dès lors qu’elle part du constat d’un préjudice et de la relation de cause à effet entre ce préjudice et l’inexécution contractuelle. Mais la formulation retenue, et surtout le rajout de l’expression « sans avoir à rapporter d’autre preuve » qui a mis « le feu aux poudres » en doctrine, apparaît réductrice, car il est des manquements contractuels ne dépassant pas la sphère étroite des parties et dont le tiers, qui n’est pas directement intéressé au contrat, ne peut se prévaloir même s’ils lui portent incidemment un préjudice. Tel était le cas dans l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 5 avril 2005 précité où l’obligation de non-concurrence dont la violation était invoquée, qui n’était valable entre les parties que par exception au principe de la liberté de la concurrence et qui était de ce fait soumise à de strictes conditions, n’avait pas vocation à profiter au tiers. Il pourrait donc paraître préférable d’adopter une formulation plus précise, permettant, sinon de concilier, du moins de rapprocher les deux courants jurisprudentiels, telle que :

« Les tiers à un contrat peuvent invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, son exécution défectueuse dès lors qu’elle leur a occasionné un dommage et que le fait générateur de responsabilité trouve son origine dans une obligation, née (directement ou accessoirement) du contrat, dont la portée dépasse le seul intérêt des parties contractantes »

Certes, cette formulation peut être améliorée, mais elle aurait l’avantage de prendre en considération la fonction de réparation dans toutes ses dimensions attribuée désormais au contrat dans le droit contemporain de la responsabilité, sans pour autant faire l’impasse sur la question essentielle de la portée à l’égard des tiers de l’obligation transgressée. Telles sont les différentes propositions qui peuvent être présentées à l’assemblée plénière pour tenter de sortir de l’impasse.

C) Les éléments propres au premier moyen

Il convient de rappeler que les articles L. 144-I et suivants du code de commerce autorisent le preneur à bail de locaux à usage commercial à donner en location-gérance son fonds de commerce à un tiers sous certaines conditions, notamment de délais et de publicité, et que le bailleur, qui n’est pas appelé à concourir à cet acte, ne peut s’y opposer, sauf clause contraire expresse du bail. Il n’en demeure pas moins que le contrat de location-gérance, même s’il ne crée pas de lien contractuel entre le bailleur, propriétaire des murs, et le locataire-gérant, est assis en partie sur le bail commercial puisqu’il permet au locataire-gérant de jouir du local, objet du bail, dans lequel il exploite le fonds de commerce. Le locataire-gérant est donc un tiers « intéressé » au contrat principal et, à ce titre, il est admis qu’il puisse agir en responsabilité délictuelle contre le bailleur de l’immeuble, ce que ne conteste pas le moyen. Pour justifier l’action du locataire-gérant sur le terrain délictuel, la cour d’appel, après avoir relevé que les « squatters » avaient été expulsés, a constaté, par motifs propres et adoptés, que le bailleur n’entretenait pas les locaux, que certains accès à l’immeuble n’étaient plus praticables, qu’un monte-charge était hors d’usage et qu’il en résultait une impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués. Reste à déterminer si cette motivation est suffisante.

Si l’on s’en tient à la thèse de la relativité de la faute contractuelle, la cassation pourrait être encourue dès lors que les juges du fond n’ont pas caractérisé une faute délictuelle, envisagée en elle-même indépendamment de la faute contractuelle imputée au bailleur. Toutefois, cette cassation ne devrait être que partielle dans la mesure où l’arrêt n’est pas remis en cause en ce qu’il a dit recevable sur le terrain contractuel l’action du locataire commercial. Mais apparaîtra alors une autre difficulté dès lors que les mesures de remise en état ordonnées par la cour d’appel sont toutes assorties d’une astreinte profitant à la fois au locataire commercial et au locataire-gérant et qu’il en va de même de l’indemnité provisionnelle qui a été allouée sans distinction à ces deux parties. Ne doit-on pas alors considérer que la cassation, bien que partielle, devrait s’étendre aux autres dispositions de l’arrêt qui font l’objet des critiques des deuxième et troisième moyens par le seul effet du lien d’indivisibilité et de dépendance nécessaire entre ces différents chefs de la décision attaquée, comme le prévoient les articles 623 et 624 du nouveau code de procédure civile ?

En revanche, si l’on s’en tient à la thèse de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle ou à la position médiane proposée, un rejet pourrait être envisagé dès lors qu’il résulte des constatations des juges du fond que l’exécution défectueuse du contrat de bail a occasionné un préjudice au locataire-gérant, tiers intéressé, et que ce préjudice est en relation directe de cause à effet avec le non-respect d’obligations nées du contrat imputable au bailleur.

V – Deuxième et troisième moyens

 A) Les éléments propres au deuxième moyen

 En application de l’article 1725 du code civil, le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voies de fait à sa jouissance. Les bailleurs s’appuient sur ces dispositions pour soutenir que la remise en état du monte-charge ne leur incomberait pas dès lors que, comme l’a constaté la cour d’appel, l’alimentation électrique de cet appareil a été détériorée en partie par les « squatters », tiers dont ils n’avaient pas à répondre. Mais la cour d’appel ne s’est pas bornée à cette constatation. Elle a également relevé, par motifs propres et adoptés, et en se référant au rapport du constatant, que l’appareil était « entièrement détérioré et hors d’usage », « qu’il ne fonctionne pas » et que les bailleurs « ne peuvent se décharger de leur obligation au motif que l’appareil est vétuste ». Ce n’est donc pas seulement la défaillance de l’alimentation électrique de l’appareil qui est en cause, mais son mauvais état général et, plus particulièrement, son état de vétusté dont le locataire n’a pas à répondre, ainsi que le rappelle l’article 1755 du code civil.

Et comme l’a encore relevé la cour d’appel par motifs adoptés, la clause du bail, rappelée à la première branche du moyen, qui ne soulevait aucune difficultés d’interprétation et qui ne s’appliquait pas à l’évidence à cette situation, n’était pas de nature à dispenser les bailleurs d’une remise en état totale du monte-charge ou de son remplacement.

Une non-admission du deuxième moyen, qui procède pour l’essentiel d’un manque en fait, peut être envisagée, sauf à réserver la situation précédemment évoquée, en cas de cassation sur le premier moyen, tenant à l’effet d’un lien d’indivisibilité entre les différents chefs du dispositif de la décision attaquée.

B) Les éléments propres au troisième moyen

 La première branche remet en cause l’appréciation souveraine des juges du fond, qui ont constaté que l’immeuble n’était pas normalement accessible, et elle perd de vue, que même en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les mesures de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite, trouble qui découlait nécessairement en l’espèce d’une impossibilité pour les preneurs d’utiliser normalement le portail d’accès à l’immeuble.

Quant à la seconde branche, elle prend appui sur un simple argument auquel les juges du fond n’étaient pas tenus de répondre et qui, de surcroît, était dépourvu de toute portée en raison même de leurs constatations.

Une non-admission du troisième moyen peut être également envisagée, sous la réserve déjà exprimée lors de l’examen des moyens précédents.

Deux projets d’arrêts, comportant des variantes, sont proposés.

 

1. P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du code civil – Bigot- Préameneu, « Chacun ne pouvant contracter que pour soit, les obligations ne doivent avoir d’effet qu’entre les parties contractantes. Il serait injuste qu’un acte auquel une tierce personne n’a pas concouru pût lui être opposé. »

2. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz n°485 « Chaque individu étant indépendant, seule sa volonté peut restreindre sa liberté et le lier. Dès lors que l’obligation à sa source dans la volonté, ne peuvent être tenus que ceux qui l’ont voulue. ».

3. H. Lalou, 1382 contre 1165 ou la responsabilité délictuelle des tiers à l’égard du contractant ou d’un contractant à l’égard des tiers, DH 1928, chron., p. 69.

R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, RTD civ., 1934, p. 545.

4. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n°190, p. 3 « Cette approche qui veut que les parties puissent être responsables de leurs agissements à l’égard de personnes autres que celles qui appartiennent au cercle étroit des parties au contrat est en définitive révélatrice de la modification de l’analyse du lien contractuel. Désormais, le contrat n’a plus pour objet la seule satisfaction des attentes exprimées par les parties mais répond aussi à un objet social. Il apparaît de ce point de vue moins comme ayant un enjeu restreint participant d’un ensemble de volonté individuelles que comme étant pourvu d’un enjeu global, c’est à dire ayant une fonction d’organisation sociale. »

5. O. Debat, les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, op. cit.

6. Cass. civ., 6 décembre 1932, DP 1933, 1, p. 137, note Josserand.

7. 1ère Civ., 28 novembre 1967, Bull., n° 348 ; RTD civ. 1968, p. 391, obs. Cornu.

8. Ass. plén., 7 février 1986, Bull., n° 2 ; RTD civ. 1986, p. 364, obs. Huet.

9. Ass. plén., 12 juillet 1991, Bull. n° 5 ; rapp. C. cass. 1991, p. 353.

10. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, p. 5, op. cit.

11. Cass. civ., 22 juillet 1931, DH 1931, p. 506.

12. 3ème Civ., 5 juin 1968, D 1970, jurispr. p. 453.

13. 1ère Civ., 16 juillet 1971, Gaz. Pal. 1971, 2, jurispr. p. 810.

14. 2ème Civ. , 3 décembre 1953, JCP 1954, II, 8025.

15. 1ère Civ. , 1er juillet 1976, Gaz. Pal.1976, 2, som. p. 238.

16. Ch. mixte, 26 mars 1971, Bull., n° 6 ; Com., 17 juin 1997, RTD civ. 1998, p. 113.

17. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

18. 1ère Civ., 28 octobre 2003, Bull., n° 219.

19. 1ère Civ. , 9 octobre 1962, Bull., n° 405 ; 1ère Civ , 7 novembre 1962, Bull., n° 465 ; 3ème Civ., 15 octobre 1970, Bull., n° 515 ; 3ème Civ., 18 avril 1972, Bull., n° 233 ; 1ère Civ , 23 mai 1978, Bull., n° 201.

20. Com. , 2 avril 1996, Bull., n° 101.

21. Com., 17 juin 1997, Bull., n° 187.

22. 1ère Civ., 16 décembre 1997, n° 95-22.321.

23. Com., 8 octobre 2002, n° 98-22.858, JCP G 2003-I-152, n° 3, G.Viney.

24. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

25. Soc., 21 mars 1972, RTD civ. 1973, p. 128, obs. Durry ; Com., 16 janvier 1973, Bull., n°2 8.

26. Com., 12 mars 1991, et 3ème Civ., 5 février 1992, RTD civ. 1992, p. 567, obs. Jourdain ; Com., 4 juin 1991, Bull., n° 197 ; 1ère Civ., 13 octobre 1992, Bull., n° 250 ; 1ère Civ., 16 décembre 1992, Bull., n° 316.

27. 1ère Civ., 15 décembre 1998, Bull., n° 368.

28. 1ère Civ. , 18 juillet 2000, Bull., n° 221.

29. 1ère Civ. , 13 février 2001, Bull., n° 35.

30. 1ère Civ. , 18 mai 2004, Bull., n° 141.

31. 2ème Civ., 23 octobre 2003, Bull., n° 330.

32. 3ème Civ., 6 janvier 1999, Bull., n° 3.

33. Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022.

34. Com., 1er juillet 2003, Bull., n° 115.

35. Ass. plén., 17 novembre 2000, Bull., n° 9.

36. Ass. plén. 13 juillet 2001, Bull., n° 1.

37. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2ème éd., LGDJ, n° 209.

38. Dalloz 2001, sommaires commentés n° 28, obs. Ph. Delebecque sous 1ère Civ. , 13 février 2001.

39. D. Mazeaud, Commentaires sous Com. 5 avril 2005, Revue du droit des contrats 2005, p. 687.

40. P. Jourdain, RTDCiv. 1995, p. 895 et RTD civ. 2005, p. 602.

41. Ch. Larroumet, Droit civil-Les obligations-Le contrat-, Tome III, 5è éd., Economica 2003, spéc. n° 751.

42. Droit civil, Les obligations, F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, n° 495.

43. J. Mestre, RTD civ. 1999, p. 625 ; L. Leveneur, contrats, conc., consom. 1999, n° 37.

44. Ph. Remy, La responsabilité contractuelle, Histoire d’un faux concept, RTD civ., 1997, p. 323.

45. H. Groutel, note sous Com., 5 avril 2005, Responsabilité civile et assurances, juin 2005, n° 174.

46. J. Flour, J. L.Aubert, Y.Flour, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, le rapport d’obligation, Armand Colin,3e éd., n° 183.

47. Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, p. 387.

48. J.P. Tosi, Le manquement contractuel dérelativisé, Economica, 2004, p. 487.

49. O. Debat, Les petites affiches, 23 septembre 2003, n° 190, p. 3 et suivantes, op. cit.

50. Dossiers internationaux Francis Lefebvre, Belgique, 5ème édition.

51. Dossiers internationaux Francis Lefebvre, Italie, 3ème édition.

52. R. Wintgen, Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, Thèses, L.G.D.J., n° 323.

53. J.C. Montanier, G. Samuel, Le contrat en droit anglais, PUG.

54. Ph. Remy, Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, p. 5.

55. Ph. Didier, Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, p. 187.

56. J.L. Aubert, P. Leclerq, Effet des conventions à l’égard des tiers (article 1165 à 1172-3)

57. Sous-titre III, De la responsabilité civile (articles 1340 à 1386), Exposé des motifs, G. Viney.

58. En ce sens, RTD civ. juillet septembre 2005, p. 603, P. Jourdain ; RDC juillet 2005, p. 687, D. Mazeaud.

59. R. Wintgen, Thèses L.G.D.J., p. 297, op. cit.

L’Avis de Monsieur GARIAZZO, Premier Avocat Général à la Cour de cassation, préalable à l’Arrêt d’Assemblée plénière du 6 OCTOBRE 2006

 

Avis de M. André Gariazzo

Premier avocat général

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LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

Le tiers à un contrat peut-il agir en responsabilité délictuelle contre l’un des contractants en invoquant la seule faute contractuelle ?

1 – Faits et procédure

Messieurs Jacques X…, Antoine X… et Jean-Pierre X…, Mesdames Véronique X…, Françoise X… et Marie-Estelle Bourgois, (les consorts X…), sont propriétaires d’un ensemble immobilier à destination commerciale, dénommé « cité X… », situé 104 rue des Couronnes à Paris (75020).

Par acte du 23 octobre 1974, renouvelé le 14 juin 1983 pour une durée de 3, 6, 9 années entières et consécutives, commençant à courir le 1er juillet 1983 pour finir le 1er juillet 1992, les consorts X… ont donné un local, situé dans cet ensemble, à bail commercial à la société Myr’Ho, qui y exploite un fonds de commerce de fabrique de chaussures.

Ce bail s’est reconduit le 1er octobre 1994 pour une durée de neuf ans, puis, le 1er octobre 2003, pour une nouvelle durée de neuf ans.

Dès 1987, la Société Myr’Ho a donné ce local en location-gérance à la société Boot Shop.

Soutenant que les propriétaires n’avaient pas entretenu l’ensemble immobilier où était situé le local donné à bail et avaient laissé s’y installer des squatters qui avaient détérioré l’immeuble, les sociétés Myr’Ho et Boot Shop ont, le 18 février 2003, assigné en référé les consorts X… devant le tribunal de grande instance de Paris, aux fins d’être autorisées à remettre les loyers et charges entre les mains d’un séquestre jusqu’à expulsion des squatters.

Par ordonnance du 25 mars 2003, le juge des référés a déclaré irrecevable la demande formée par la société Boot Shop pour défaut de qualité à agir envers les propriétaires, faute de lien de droit direct avec eux et a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Myr’Ho en raison, d’une part, d’une contestation sérieuse sur les obligations des propriétaires en présence du cas de force majeure que représentaient les squatters et, d’autre part, de la nécessité d’interpréter les clauses du bail sur ses dispositions relatives au monte-charges, qui relevait de la compétence des juges du fond.

La société Myr’Ho ayant cessé de régler régulièrement ses loyers, au motif du non-entretien de l’immeuble, les consorts X… l’ont assignée en référé pour en obtenir le paiement.

La société Boot Shop est intervenue volontairement à l’instance et les deux sociétés ont demandé, reconventionnellement, qu’il soit constaté que les consorts X… ne remplissaient pas leurs obligations contractuelles.

Par ordonnance avant dire droit du 15 octobre 2003, le juge des référés a désigné un constatant.

L’expulsion des squatters est finalement intervenue avec le concours de la force publique le 22 octobre 2003.

Sur nouvelle saisine des sociétés Myr’Ho et Boot Shop, le juge des référés a, par ordonnance du 28 avril 2004, fait injonction aux bailleurs, sous astreinte de 300 euros par infraction constatée, de rétablir la salubrité de l’immeuble par un nettoyage régulier et l’éclairage des parties communes, d’assurer le fonctionnement du monte-charges par la réparation de l’actuel ou son remplacement à l’identique et de rétablir l’ouverture effective du portail. Il a, en outre, condamné les consorts X… à verser aux locataires la somme provisionnelle de 10 000 euros à valoir sur le préjudice subi.

Par arrêt du 19 janvier 2005, la cour d’appel de Paris a confirmé, pour l’essentiel, l’ordonnance frappée d’appel, sauf à porter la provision allouée à la somme de 25 000 euros, à alourdir les conditions de l’astreinte, et à se prononcer sur la recevabilité des demandes des sociétés locataires.

C’est l’arrêt attaqué par le pourvoi des consorts X…, développé en trois moyens.

Et c’est le premier moyen qui justifie la décision de Monsieur le premier président, en date du 6 décembre 2005, de renvoyer ce pourvoi devant l’Assemblée plénière de la Cour.

2 – Le premier moyen

fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré recevable la demande de la société Boot Shop, locataire-gérant, à l’encontre des consorts X…, bailleurs, sur le fondement de l’article 1382 du code civil et d’avoir condamné ceux-ci au paiement d’une provision de 25 000 euros au profit des sociétés Myr’Ho et Boot Shop à valoir sur leur préjudice consistant dans les conséquences d’une impossibilité d’exploiter normalement les locaux loués.

Selon la branche unique, si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle, encore faut-il, dans ce cas, que le tiers établisse l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel ; en l’espèce, il est constant que la société Myr’Ho, preneur, a donné les locaux commerciaux en gérance à la société Boot Shop sans en informer le bailleur ; en affirmant que la demande extracontractuelle de Boot Shop à l’encontre du bailleur était recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle invoquée par ce dernier, la cour d’appel a entaché sa décision d’un manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil.

3 – La question posée.

Ce premier moyen conduit à déterminer quelles sont les conditions dans lesquelles un tiers au contrat peut se prévaloir, sur le fondement délictuel, d’un manquement contractuel lui ayant causé un préjudice :

Peut-il s’emparer du seul manquement contractuel, « sans avoir à rapporter d’autre preuve » (1), ou doit-il démontrer, en outre, que le cocontractant a manqué, à son égard, au devoir général de ne pas nuire à autrui (2), c’est-à-dire, démontrer une faute délictuelle, indépendante du manquement contractuel ?

Avant de tenter de répondre à cette question, il convient de se pencher sur les principes généraux gouvernant les responsabilités délictuelle et contractuelle entre une partie au contrat et un tiers.

4 – Effet relatif et opposabilité du contrat.

Les rapports entre les parties au contrat et les tiers sont régis par l’article 1165 du Code civil aux termes duquel « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121  (3) « .

Ce texte pose le principe de l’effet relatif des conventions. Le contrat n’a, en principe, d’effet qu’à l’égard des parties contractantes. Il ne profite ni ne nuit aux tiers en ce sens qu’il ne peut les rendre ni créanciers ni débiteurs. Toujours en principe, il ne crée de lien d’obligation qu’entre les parties contractantes.

Puisant peut-être son origine en droit romain, en tout cas inspiré de Pothier, ce principe a été repris par les auteurs du code civil sans que cela provoque de véritable discussion (4). Bigot-Préameneu retient que « Chacun ne pouvant contracter que pour soi, les obligations ne doivent avoir d’effet qu’entre les parties contractantes et ceux qui les représentent. Il serait injuste qu’un acte auquel une tierce personne n’a point concouru pût lui être opposé. Non debet alii nocere, quod inter alios actum est ». Quant au tribun Mouricault, prononçant son discours devant le corps législatif, il affirme : « Il me reste à parler des effets des conventions à l’égard des tiers ; et ceci n’a qu’un mot. Les conventions n’engagent point ceux qui n’y ont pas stipulé, et ne peuvent leur nuire. Les créanciers peuvent même attaquer les actes de leur débiteur qui se trouveraient faits en fraude de leurs droits ».

Selon R. Wintgen (5), ce principe de l’effet relatif du contrat trouve son explication dans les principes supérieurs de justice commutative, de liberté individuelle et de sécurité juridique .

Mais il a été critiqué, notamment par la doctrine contemporaine qui a parlé du « splendide isolement » du contrat (6), ou de « la conception purement individualiste du droit des obligations » (7). Selon R. Savatier, « cette conception simpliste d’une liberté absolue de l’individu ne tient pas suffisamment compte des liens qui rattachent inévitablement les uns aux autres tous les membres d’une société […]les affaires de chacun, auprès d’un côté individuel, ont aussi un côté social. Il faut donc reconnaître qu’elles ne concernent pas seulement celui qui y préside, mais à certains points de vue la société et, par conséquent, les tiers ».

Cette critique tend à prendre en compte l’idée d’une « socialisation » du contrat, à vouloir le faire échapper à son individualisme. Dire que, par l’effet relatif des conventions, les tiers ne peuvent devenir créanciers ou débiteurs en raison d’un contrat auquel ils n’ont pas été parties n’implique pas que le contrat ne puisse avoir, à leur égard, aucune répercussion. Pour reprendre l’expression de R. Savatier, il a, à leur égard, un « effet réflexe«  (8).

Ainsi la doctrine du XXème siècle a-t-elle élaboré la théorie du « contrat-fait » et dégagé le principe de l’opposabilité du contrat : le contrat et la situation juridique qu’il a fait naître sont opposables aux tiers en tant que faits.

Résumant cette théorie du « contrat-fait », MM. Mazeaud et Tunc (9) ont écrit :

« Se prévaloir de ce qu’une personne a passé un contrat et même de ce qu’elle ne l’a pas exécuté, c’est se prévaloir d’un pur fait, qui existe en tant que fait, donc à l’égard de tous ».

Et la Cour de cassation a fait sienne cette conception : « Si, en principe, les conventions ne sont pas opposables à ceux qui n’y ont pas été parties, il ne s’ensuit pas que le juge ne puisse pas rechercher dans les actes étrangers à l’une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, ni ne puisse considérer comme une situation de fait vis-à-vis des tiers les stipulations d’un contrat » (10).

Elle a repris cette solution dans un attendu de principe : « s’ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat » (11).

Ainsi, opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat l’est aussi par les tiers aux parties. Un tiers peut invoquer un contrat pour rechercher la responsabilité d’une partie, lorsqu’il subit un préjudice du fait de la mauvaise exécution du contrat (par exemple, le vice de construction affectant une automobile a provoqué un accident dans lequel un tiers a été blessé ; le vice de construction d’un immeuble affecte les conditions d’occupation d’un appartement par le locataire, tiers au contrat de construction). L’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat emporte pour le contractant défaillant des conséquences différentes à l’égard des parties et des tiers. A l’égard des parties, le contractant qui exécute mal ou qui n’exécute pas ses obligations engage sa responsabilité contractuelle, tandis qu’à l’égard du tiers, qui n’est pas partie au contrat, il engage sa responsabilité délictuelle. L’opposabilité du contrat, en tant que situation de fait, induit la faculté pour les tiers, dans l’hypothèse de la méconnaissance de cette situation par ceux qui l’ont créée, d’en obtenir la sanction juridique en se plaçant sur le terrain délictuel.

Un auteur résume ainsi le point de vue actuel sur l’opposabilité du contrat : « Cette approche qui veut que les parties puissent être responsables de leurs agissements à l’égard de personnes autres que celles qui appartiennent au cercle étroit des parties au contrat est en définitive révélatrice de la modification de l’analyse du lien contractuel. Désormais, le contrat n’a plus pour objet la seule satisfaction des attentes exprimées par les parties mais répond aussi à un objet social. Il apparaît de ce point de vue moins comme ayant un enjeu restreint participant d’un ensemble de volontés individuelles que comme étant pourvu d’un enjeu global, c’est-à-dire ayant une fonction d’organisation sociale » (12).

5 – La mise en oeuvre jurisprudentielle de l’opposabilité du contrat, sur le fondement délictuel.

La jurisprudence a très vite eu recours (13) à la responsabilité délictuelle comme instrument général de protection contre les dommages dont souffrent les tiers à l’occasion de l’exécution de contrats auxquels ils sont juridiquement étrangers. Elle a « fait prévaloir la règle élémentaire d’équité et d’ordre public inscrite dans l’article 1382 sur le principe égoïste formulé dans l’article 1165 quand la violation d’un contrat constitue de la part des contractants une faute à l’égard d’un tiers, reconnaissant ainsi à un non contractant une action en responsabilité délictuelle contre un contractant » (14) .

Le principe qu’un tiers peut exercer une action en responsabilité contre un contractant sur le fondement délictuel a été énoncé par la Cour de cassation en 1931, dans un attendu de principe, maintes fois réaffirmé depuis :

« Attendu que si dans les rapports des parties entre elles, les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées pour le règlement de la faute commise dans l’exécution d’une obligation résultant d’un engagement contractuel, elles reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat » (15).

Les tiers qui peuvent mettre en oeuvre la responsabilité délictuelle d’un contractant sont toutes les personnes qui n’ont pas été parties à la formation du contrat : la qualité de tiers est appréciée au moment de la conclusion du contrat, sans qu’entre en ligne de compte l’exécution du contrat. Sont donc considérées comme tiers, toutes les personnes qui n’ont pas été parties à la convention, ni représentées par l’un quelconque des modes de représentation et qui ne tiennent des contractants aucun droit leur conférant la qualité d’ayant cause.

Certains auteurs (16) distinguent l’action du tiers totalement étranger au contrat, l’action des victimes par ricochet et l’action des tiers bénéficiaires de l’exécution du contrat :

Le tiers totalement étranger n’est entré en contact avec l’exécution du contrat que de façon fortuite. Le contrat reste bien un fait pour ce tiers, mais il peut être source d’un préjudice. C’est le cas du passant ou du voisin blessé par la chute de pierres pendant l’exécution d’un chantier par un entrepreneur.

Les victimes par ricochet sont tiers à la formation du contrat qui est à l’origine du dommage causé à la victime initiale ; la jurisprudence leur reconnaît la possibilité d’agir contre le cocontractant défaillant sur le fondement délictuel, pour obtenir réparation de leur préjudice personnel. Ainsi, par exemple, les parents d’un patient peuvent exercer une action contre le médecin sur le fondement de l’article 1382 (17). Cette même jurisprudence a été appliquée pour reconnaître la responsabilité d’un centre de transfusion sanguine (18), ou encore, dans le domaine du transport, pour permettre aux victimes par ricochet des passagers décédés pendant le transport d’exercer une action en responsabilité délictuelle directement contre le transporteur.

[Néanmoins, pour les accidents survenus au cours d’un transport aérien, d’un transport maritime ou d’un transport ferroviaire international, les victimes par ricochet doivent se plier, comme la victime initiale, au régime spécial de responsabilité aménagé par la loi à l’égard du transporteur] (19).

Quant aux tiers bénéficiaires de l’exécution du contrat, sans en être partie, ni appartenir à un groupe de contrats, ils peuvent, en tant que personnes intéressées, exercer à l’encontre du débiteur contractuel une action en responsabilité délictuelle.

Tel est, par exemple, le cas des membres de la famille du locataire qui sont en principe des tiers par rapport au bailleur et peuvent agir contre lui sur le terrain délictuel  (20).

Ou encore, le cas du destinataire qui, n’ayant pu, du fait de la perte des marchandises, adhérer au contrat de transport en prenant livraison de celles-ci, dispose contre le transporteur d’une action en responsabilité quasi-délictuelle (21).

De même, les tiers victimes d’une prestation de service défectueuse peuvent agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle. Ainsi, le mandataire qui, dans l’exécution de son mandat, commet des fautes qui nuisent à des tiers, engage sa responsabilité délictuelle à leur égard (22). La même solution a été admise à propos de l’exécution d’un contrat de prêt, d’un contrat de transport, d’un contrat d’entreprise ou d’un dépôt bancaire.

Enfin, la responsabilité délictuelle peut trouver à s’appliquer entre coparticipants à une activité commune, dans les hypothèses de collaboration entre professionnels.

Le développement de la responsabilité délictuelle du débiteur vis-à-vis des tiers qui se plaignent de l’inexécution du contrat a toutefois fait l’objet de critiques doctrinales surtout à partir de 1975.

6 – Les réticences de la doctrine.

En effet, on a relevé qu’ « il s’est rapidement révélé que du fait de l’imbrication des relations sociales et de la circulation des richesses, bien souvent les tiers victimes qui se prévalent de la responsabilité délictuelle sont en fait, d’une façon ou d’une autre, liés au contrat dont la mauvaise exécution leur a causé un dommage » (23).

De plus, le tiers victime de l’inexécution du contrat, qui agit en responsabilité délictuelle contre le contractant défaillant, invoque le contrat auquel il n’a pas été partie. L’utilisation du régime de la responsabilité délictuelle lui permet non seulement d’éviter des clauses du contrat telles que les clauses qui aménagent la réparation ou limitent la responsabilité, mais également de se voir appliquer des règles de compétence et de prescription différentes de celles auxquelles aurait été soumis le cocontractant si c’était lui qui avait eu à se plaindre de l’inexécution. Le tiers est ainsi admis à se servir de ce contrat pour fonder son action sans pour autant être soumis à l’ensemble des règles qui s’appliquent aux contractants, ce qui lui confère parfois une position plus avantageuse et des droits plus étendus vis-à-vis du débiteur de la prestation inexécutée (24).

Dès lors, le fondement délictuel de l’action en responsabilité du tiers contre le débiteur défaillant aboutit à paralyser l’application des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité, des clauses attributives de compétence éventuellement insérées dans le contrat, et partant à rompre, voire à ruiner, l’équilibre général du contrat, en bouleversant les prévisions contractuelles en considération desquelles les parties avaient stipulé.

7 – La réponse de la jurisprudence.

Face à ces critiques, la jurisprudence a réagi en cherchant à étendre le domaine de la responsabilité contractuelle à certains tiers intéressés au contrat grâce à la théorie des groupes de contrats. L’ arrêt X… (25) est néanmoins revenu à une application stricte de l’article 1165 du code civil, restaurant ainsi l’effet relatif du contrat, en refusant les actions en responsabilité contractuelle entre des personnes qui ne sont pas contractuellement liées. Désormais, les relations entre membres de la chaîne de contrat translative de propriété (même si dans la chaîne il y a un louage d’ouvrage) sont toujours soumises aux règles contractuelles tandis que dans les autres groupes de contrats (lorsqu’il s’agit de prestations de services, et non de transfert de propriété) c’est le régime délictuel qui est appliqué dès lors que le litige oppose deux membres qui n’ont pas entre eux de liens contractuels directs (26).

8 – De lege ferenda.

Par ailleurs, le groupe de travail animé par le professeur P. Catala a élaboré un « avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription ».

Remis au garde des sceaux le 22 septembre 2005, ce projet prévoit d’ajouter au code civil un article 1165-2 « Les conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir, sans être en droit d’en exiger l’exécution », consacrant le principe d’opposabilité des contrats erga omnes qu’avaient dégagé peu à peu doctrine et jurisprudence (le texte souligne le double sens de cette opposabilité qui joue tant à l’égard des tiers qu’à leur profit, sous la réserve essentielle, à ce dernier égard, qu’ils ne peuvent exiger l’exécution du contrat).

En outre, l’avant-projet prévoit un article 1342 ainsi rédigé :

« Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage.

Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362″.

Ce projet permettrait de régler, ainsi, le problème du fondement des droits des tiers victimes d’inexécutions contractuelles. Le tiers pourrait par principe obtenir réparation de son dommage sur le fondement contractuel dans les mêmes conditions et limites que le créancier contractuel, mais, par exception, pourrait obtenir réparation sur le fondement extracontractuel s’il rapporte la preuve d’un fait générateur d’une telle responsabilité.

Selon le professeur G. Viney (27), une telle solution ne contrarie pas le principe de l’effet relatif du contrat, principe qui ne concerne nullement le régime de la responsabilité applicable à l’action exercée par un tiers éventuellement lésé par l’inexécution d’une obligation contractuelle. Appliquer le régime délictuel à l’action des tiers revient à leur permettre de répudier une partie du contrat (les clauses limitatives de responsabilité, les clauses d’attribution de compétence, de désignation de la loi applicable) alors que leur action se fonde uniquement sur la méconnaissance de ce contrat. « Si on veut imposer le respect du contrat…, il faut admettre que toute action fondée exclusivement sur un manquement au contrat est soumise au régime contractuel, quelle que soit la qualité des parties à l’action » (28). Ainsi, les considérations pratiques commandent d’imposer l’application du régime contractuel dès lors que le fondement de l’action réside uniquement dans un manquement au contrat. C’est, en effet, toujours selon G. Viney, la seule façon de soumettre les tiers à toutes les limites et conditions que le contrat impose au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage. En revanche, si le tiers peut établir à la charge du débiteur, outre la défaillance contractuelle, un fait générateur de responsabilité extracontractuelle, il n’y a alors aucune raison de le priver de l’action destinée à faire reconnaître cette responsabilité. Certes, cela laisse au tiers un avantage par rapport au créancier, mais cet avantage semble normal puisque le tiers n’a pas consenti aux éventuelles limitations du droit à réparation que le créancier a acceptées. Or il a subi un dommage contre lequel il n’avait aucun moyen de se prémunir.

Selon J. Huet (29), il convient d’étendre aux tiers, l’application des règles contractuelles, parce le dommage qu’ils subissent résulte de la mauvaise exécution du contrat sans laquelle il n’aurait pas eu l’occasion de se produire. Cela permettrait notamment d’éviter les disparités dans le traitement des contractants et des tiers.

Quoi qu’il en soit, cet avant-projet, et spécialement ses dispositions relatives à la responsabilité du débiteur contractuel à l’égard des tiers ne peuvent être appréciés que de lege ferenda, mais ne sont pas à même de trouver une transposition immédiate par le biais de la jurisprudence, pas plus qu’ils ne permettent de répondre à la question aujourd’hui posée à la Cour de cassation.

Or, force est de reconnaître qu’aujourd’hui, ce n’est plus que par exception que la responsabilité contractuelle intervient au profit de tiers, le principe étant celui de la réparation sur le terrain extracontractuel, sur la base d’une inexécution contractuelle pouvant caractériser une faute délictuelle.

Il convient donc de se pencher sur cette responsabilité délictuelle que le tiers met en oeuvre pour obtenir du cocontractant défaillant la réparation de son dommage.

9 – Quelle faute ?

Nous sommes au coeur du débat : le tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat, doit-il lorsqu’il exerce une action en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, apporter la preuve d’une faute délictuelle spécifique, distincte de la faute contractuelle, ou peut-il se contenter de démontrer que son dommage procède de l’inexécution ou de la mauvaise exécution contractuelle imputable au débiteur ?

10 – Une valse-hésitation jurisprudentielle : entre relativité de la faute contractuelle et identité des fautes contractuelle et délictuelle.

Pendant longtemps, la jurisprudence a été hostile à l’assimilation des deux fautes, exigeant que le tiers démontre, pour obtenir réparation de son dommage, l’existence d’une « faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel », selon la formule utilisée dans de nombreux arrêts (30).

La jurisprudence entendait ainsi subordonner la responsabilité délictuelle à la preuve de la violation par le débiteur d’une règle de portée générale dont celui-ci aurait dû répondre, même s’il n’y avait pas eu de contrat, en application de l’article 1382 du code civil. Il fallait établir une faute détachable du contrat.

Puis la Cour de cassation a considéré que l’inexécution de l’obligation contractuelle suffisait à fonder l’existence d’une faute délictuelle. Toute faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers étrangers au contrat (31).

Toutefois, dans les années 1980-1990, la jurisprudence a, de nouveau, voulu revenir à l’autonomie de la faute délictuelle par rapport au contrat, en exigeant la preuve d’une faute délictuelle distincte du simple manquement contractuel (32).

Mais, dans le même temps, on trouve des arrêts admettant que l’inexécution de l’obligation contractuelle constitue par elle-même, vis-à-vis des tiers, une faute délictuelle  (33)

Et, plus récemment, l’hésitation se poursuit entre les deux courants, celui de la relativité de la faute contractuelle et celui de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle, pour la mise en oeuvre de la responsabilité du contractant défaillant envers le tiers victime de l’inexécution du contrat, hésitation qui se fait jour tant en doctrine qu’en jurisprudence.

10-1 – La relativité de la faute contractuelle et la jurisprudence.

En jurisprudence, la thèse de la relativité de l’inexécution contractuelle s’empare du principe de l’effet relatif du contrat pour considérer que le contrat ne génère de responsabilité envers les tiers que si le manquement contractuel se double d’un manquement à une obligation générale de prudence et de diligence, censé caractériser la faute délictuelle. Ainsi, toute faute contractuelle n’est pas automatiquement une faute délictuelle. La responsabilité du contractant à l’égard du tiers victime de l’inexécution du contrat peut être engagée pour faute délictuelle mais seulement dans la mesure où celle-ci ne tient pas au seul manquement contractuel du débiteur de l’obligation. Il s’agit ainsi de ne sanctionner le contractant défaillant qui cause à autrui un dommage que s’il aurait pu lui causer ce même dommage en dehors de tout contrat. Le contrat ne doit pas pouvoir constituer pour l’auteur du dommage un échappatoire à sa responsabilité.

Ainsi, dans un arrêt rendu le 2 avril 1996, en matière de contrat de transport de marchandises, la chambre commerciale (34) a considéré que le fait d’une partie au contrat peut, à l’égard d’un tiers à celui-ci, constituer une faute quasi délictuelle par violation d’une obligation générale de prudence et de diligence, bien qu’il pût aussi être un manquement de cette partie à ses obligations contractuelles (la faute contractuelle de l’affréteur envers le fréteur pouvait ainsi constituer une faute délictuelle envers l’acheteur des marchandises, tiers à la convention). Dans un arrêt rendu le 17 juin 1997 (35), elle a également décidé que le manquement d’un mandataire aux obligations découlant du mandat l’oblige à indemniser les tiers lorsqu’il constitue aussi la violation d’une obligation générale de prudence et de diligence. La première chambre civile a, elle aussi, appliqué ce principe de la relativité de la faute contractuelle dans un arrêt non publié (36) . De même, dans un arrêt non publié rendu le 8 octobre 2002 (37) , la chambre commerciale a rappelé qu’un tiers à un contrat ne peut obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, réparation d’un des contractants que s’il démontre que celui-ci lui a causé un dommage en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui, sanctionné par l’article 1382 du code civil. Ce principe est encore rappelé dans l’arrêt récemment rendu par la chambre commerciale, le 5 avril 2005 (38) :

« un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui ».

10-2 – La relativité de la faute contractuelle et la doctrine.

Cette thèse relativiste trouve de nombreux échos en doctrine. Ainsi certains auteurs (39) critiquent l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle en ce qu’elle sonne le glas de la relativité de la faute contractuelle ; elle conduit, d’une part, à brouiller la distinction des notions de partie et de tiers au contrat et, d’autre part, à fragiliser la conciliation entre les principes de l’effet relatif du contrat et de l’opposabilité du contrat par les tiers. La nature des actions respectivement exercées par le créancier contractuel et par le tiers victime de l’inexécution d’un contrat étant différente, leur régime doit être distinct.

Egalement, la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle aboutit à déformer la faute délictuelle, assimilée à tout manquement contractuel, et ainsi à permettre un panachage des règles contractuelles et délictuelles (40) : dès lors que la victime se sert du contrat pour fonder son action, elle ne devrait pas pouvoir écarter les clauses de ce contrat qui la gênent. Or c’est pourtant à ce résultat que conduit la qualification délictuelle lorsqu’elle se conjugue avec l’abandon de la règle de l’indépendance des fautes délictuelle et contractuelle. Cette même idée est développée par d’autres auteurs (41) : « permettre à un tiers d’invoquer la faute contractuelle du débiteur, revient à lui permettre de réclamer indirectement à son profit le bénéfice d’un contrat auquel il n’est pourtant pas partie […] C’est, sous couvert d’opposabilité du contrat, porter directement atteinte au principe de l’effet relatif du contrat ».

On retrouve, là, les motivations ayant guidé la solution proposée dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations.

On a également soutenu la thèse séparatiste au motif qu’ « il est des obligations dont la portée est limitée aux seules parties contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage » (42). L’auteur relève que certaines fautes contractuelles ne constituent pas des manquements à un devoir général parce que les obligations inexécutées ont été souscrites au profit exclusif du créancier contractuel. Ainsi en est-il du manquement du vendeur à l’obligation de non-concurrence souscrite à l’égard de l’acheteur d’un fonds de commerce qui ne constitue pas un fait fautif pouvant être invoqué par un concurrent de l’acheteur. Ce n’est que lorsque l’obligation a un objet qui intéresse les tiers, telle l’obligation de sécurité, d’information ou de conseil, obligation accessoire au contrat et qui traduit une norme de comportement de portée générale, pesant identiquement sur toute personne en dehors de tout contrat, que ces tiers seraient légitimes à se prévaloir de son manquement. Ainsi, en présence de dommages à la personne, le cercle des demandeurs peut être élargi sans inconvénient, notamment aux victimes par ricochet.

Cette idée est reprise par d’autres auteurs (43) : ils proposent de distinguer deux hypothèses afin de nuancer la réponse à apporter à la divergence de jurisprudence. Lorsque la faute du débiteur porte sur une obligation qui constitue aussi un devoir général de comportement, comme c’est le cas pour l’obligation de sécurité ou l’obligation accessoire d’information pesant sur le professionnel c’est-à-dire « lorsque l’action en responsabilité exercée par le tiers tend à la réparation d’un dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, puisque la règle violée s’impose à tous et à l’égard de tous (contractant ou tiers) la solution de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle ne suscite pas d’objection de principe ». Lorsque le tiers invoque, en revanche, au soutien de sa demande, l’inexécution d’une obligation qui se limite au cercle étroit des parties contractantes qui est assumée par le débiteur au profit du seul créancier et qui a pour support le contrat, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit d’obligations essentielles qui concourent directement à la réalisation de l’opération économique projetée par les contractants (et qui ne s’imposent pas aux tiers) « admettre que l’inexécution d’une telle obligation, strictement contractuelle, constitue nécessairement une faute délictuelle, dont un tiers peut se prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, conduit à neutraliser la distinction des notions de parties et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve de la faute, que le créancier contractuel, et réclame et obtient alors, peu ou prou, l’exécution par équivalent d’un contrat auquel il n’était pas partie. […] L’effet attractif du contrat qu’emporte l’identité des fautes contractuelle et délictuelle empiète alors sur le principe de l’effet relatif du contrat » (44).

10-3 – L’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle et la jurisprudence.

De nombreux arrêts, dont certains déjà anciens, et émanant de différentes chambres de la Cour, n’ont pas hésité à assimiler faute contractuelle et faute délictuelle au regard des tiers au contrat. Mais c’est sans doute la première chambre qui a le plus oeuvré en ce sens. Et, à mes yeux, la jurisprudence la plus révélatrice de cette thèse assimilatrice est, sans conteste, l’arrêt rendu le 15 décembre 1998 par la première chambre civile (45) qui, sous le double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, a retenu que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage ».

Postérieurement, cette même première chambre a éprouvé le besoin de préciser que les tiers sont ainsi fondés à invoquer cette exécution défectueuse « sans avoir à rapporter d’autre preuve«  (46) (en l’espèce, la faute délictuelle retenue à l’encontre d’un établissement psychiatrique consistait en un défaut de surveillance d’un patient, duquel découlait le décès de celui-ci, causant un préjudice par ricochet à son époux et à sa fille).

Dans un arrêt du 13 février 2001 (47), après avoir repris le même principe (« Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve »), elle a retenu « qu’un centre de transfusion sanguine est tenu d’une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits sanguins qu’il cède et que le manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par la victime immédiate que par le tiers victime d’un dommage par ricochet ».

Et dans un arrêt du 18 mai 2004 (48) rendu en matière de mandat, elle a retenu que « viole l’article 1382 du code civil la cour d’appel qui énonce que la faute du mandataire ne peut être invoquée que si elle est détachable du mandat ».

Selon cette conception jurisprudentielle de l’identité des fautes contractuelle et délictuelle, le succès de l’action en responsabilité du tiers, victime d’un dommage causé par l’inexécution du contrat, suppose que la victime prouve que son préjudice a bien été causé par cette faute contractuelle. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle démontre, en outre, l’existence d’une faute délictuelle, indépendante de la faute contractuelle, détachable du contrat inexécuté.

Le dépouillement de la jurisprudence montre qu’une telle ligne jurisprudentielle est suivie par différentes formations de la Cour, puisqu’on retrouve, par exemple, un arrêt (non publié) de la chambre commerciale (49)censurant, au double visa des articles 1165 et 1382 du code civil, une cour d’appel qui avait retenu que le tiers n’invoquait « aucune faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel » ; la chambre commerciale retient que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l’exécution défectueuse de celui-ci lorsqu’elle leur a causé un dommage ».

Et c’est bien en appliquant la jurisprudence assimilatrice des fautes contractuelle et délictuelle que l’assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu l’arrêt Perruche (50) qui a décidé, au double visa des articles 1382 et 1165 du code civil, que « Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec une femme enceinte avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues ».

Cette jurisprudence a été consacrée, ultérieurement, par trois arrêts rendus en assemblée plénière (51)qui ont précisé les conditions de l’indemnisation.

10-4 – L’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle et la doctrine.

La thèse assimilatrice trouve des défenseurs en doctrine, qui l’approuvent en ce qu’elle prend mieux en compte l’intérêt du tiers victime dont la tâche probatoire du fait générateur se trouve facilitée.

Elle a également le mérite d’assurer un traitement égalitaire entre toutes les victimes, qu’elles soient ou non liées par un contrat à l’auteur de la faute ou du manquement dommageable. Elle a pour avantage d’unifier la responsabilité à l’égard des victimes d’inexécution contractuelle sans s’attacher à la qualité souvent contingente, de tiers ou de partie contractante.

D’ailleurs, les régimes organisant la réparation de dommages susceptibles d’être subis tant par une victime ayant la qualité de cocontractant du responsable que par une victime ayant la qualité de tiers par rapport à celui-ci, prévoient volontiers que les conditions d’application de la responsabilité seront rigoureusement les mêmes quelle que soit la qualité de la victime demanderesse. En effet, le clivage opéré entre les victimes selon qu’elles sont ou non liées par un contrat avec l’auteur du dommage n’a rien de naturel. Et, effectivement, les régimes légaux de responsabilité, qui se multiplient dans de nombreux domaines (transports, accidents de la circulation, responsabilité du fait des produits défectueux) permettent de pallier les inconvénients inhérents aux différences de régime applicable aux victimes en cas de dommages consécutifs à l’inexécution d’un contrat. Ainsi, la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux a pour domaine la responsabilité du producteur en cas de dommage causé par un défaut de son produit « qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime » (article 1386-1 du code civil), dès lors que ce dommage résulte d’une atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit qui présente le défaut de sécurité.

L’assimilation des fautes délictuelle et contractuelle est, également, guidée par la généralité même des termes de l’article 1382 du code civil qui confère à la notion de faute délictuelle une certaine plasticité à même d’englober l’inexécution d’obligations contractuelles (52).

Face à l’effet relatif des conventions, la doctrine contemporaine a tendance à justifier le véritable fondement du droit pour un tiers d’obtenir la réparation du dommage que lui cause un manquement contractuel par le principe de l’opposabilité du contrat.

C’est ainsi que l’on peut lire (53) : « le tiers victime, qui invoque le manquement contractuel au soutien de sa demande d’indemnisation, ne prétend en aucune façon s’introduire dans le rapport d’obligation contractuel : il se borne à faire valoir le fait de l’inexécution, comme tout tiers peut invoquer la situation de fait constituée par le contrat, qu’il soit ou non exécuté. C’est, là encore, le mécanisme de l’opposabilité du contrat qui est mis en oeuvre ».

Ou encore, dans le Rapport annuel de la Cour de cassation (2000) (54) : « La notion d’opposabilité du contrat est le fondement de cette décision simplificatrice : tout tiers auquel un manquement contractuel nuit (article 1165 du code civil) est en droit d’invoquer ce manquement à l’appui de sa demande de réparation, et n’a pas à rapporter d’autre preuve ».

Une autre légitimité de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle provient de la difficulté pour le tiers victime de déterminer si le manquement contractuel constitue, abstraction faite du contrat, une faute délictuelle. La question s’est principalement posée dans les rapports entre la victime d’une chose défectueuse et le constructeur ou le fournisseur de celle-ci. La Cour de cassation est conduite à apprécier, dans ce domaine, l’existence d’une faute délictuelle en fonction de critères contractuels (55).

Mais par-delà toutes les explications possibles de la thèse assimilatrice, celle qui apparaît, sans doute, la plus exacte et la plus prégnante est certainement le souci de permettre, voire de favoriser l’indemnisation des tiers victimes.

Ce rapide tour d’horizon tant doctrinal que jurisprudentiel montre bien que d’une part les opinions sont divisées et divergentes selon le point-de-vue d’où l’on se place, et d’autre part que les décisions demeurent fluctuantes et, du moins en apparence, plutôt contradictoires.

11 – Une critique des deux thèses et de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation.

Pour circonscrire le débat et tenter de trouver, sinon « la » solution, du moins une solution conciliatrice, il convient de repartir du dernier état de la jurisprudence, cristallisée en deux formules :

– celle de la première chambre : « Les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve » (56).

– et celle de la chambre commerciale : « Un tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, se prévaloir de l’inexécution du contrat qu’à la condition que cette inexécution constitue un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui » (57),

étant admis, me semble-t-il, par toutes les chambres de la Cour que « l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, si cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle », pour reprendre la formulation de la chambre commerciale (58).

La première chambre soutient que le tiers n’a pas à prouver autre chose, n’a pas à rapporter d’autre preuve, alors que la chambre commerciale semble exiger la preuve d’une faute détachable du contrat, de la violation du « devoir général de ne pas nuire à autrui ».

Chacune de ces formules est-elle bien satisfaisante ?

A analyser les décisions rendues et les commentaires de la doctrine, on se rend compte que, quasi nécessairement, le contrat intègre des obligations dites « accessoires » qui dépassent le cercle des seuls cocontractants, telles les obligations de sécurité, d’information ou de conseil. On comprend que dans de telles hypothèses, le tiers victime du manquement contractuel n’aura pas besoin de rapporter une autre preuve, celle-ci revêtant les caractéristiques de la faute délictuelle.

Mais il demeure des cas où l’engagement contractuel, et, partant, les manquements à cet engagement, ne concernent que les parties au contrat, sans que les tiers puissent s’en prévaloir. Telle pourra être, par exemple, l’obligation de non-concurrence. Dans ces hypothèses, on serait donc tenté d’exiger la preuve de la violation du devoir de ne pas nuire à autrui.

On voit bien qu’à en rester à l’effet relatif du contrat ou à son opposabilité par le tiers, ou encore à l’assimilation ou non des fautes contractuelle et délictuelle, on ne résout pas la difficulté.

Il me semble que cette approche pêche par un double écueil :

– celui d’être trop axé sur le contrat, au détriment de la responsabilité délictuelle (on privilégie l’article 1165 au détriment de l’article 1382…) ;

– et celui d’être trop axé sur la faute, au détriment des autres éléments constitutifs de cette responsabilité délictuelle, et spécialement du lien de causalité.

L’action est, toujours, celle d’un tiers qui s’estime victime d’un manquement contractuel, pour reprendre l’expression la plus large. Il agit en responsabilité, nécessairement sur le fondement délictuel. Il lui appartient donc de démontrer que son action répond aux exigences de l’article 1382 du code civil, c’est-à-dire de démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre cette faute et son préjudice.

11-1 – …une faute :

c’est-à-dire toute faute, que celle-ci soit un manquement contractuel ou extracontractuel. Il ne faut pas, me semble-t-il, s’obnubiler sur le point de savoir s’il peut « se contenter » de démontrer le manquement contractuel, ou bien s’il doit prouver « une autre faute ». Encore une fois, ce tiers ne peut agir que sur le terrain délictuel ; par conséquent le manquement contractuel qu’il invoque doit nécessairement revêtir à ses yeux la faute délictuelle, fait générateur de la responsabilité qu’il invoque. C’est en cela qu’il se différencie du cocontractant.

Dans certains cas (dans la plupart des cas ?…), le manquement contractuel revêtira en lui-même un caractère fautif (cas des obligations de sécurité, des devoirs de conseil ou d’information), ou constituera une violation d’un devoir de prudence et de diligence. Dans de telles hypothèses, il ne servirait à rien d’exiger « une autre preuve » extracontractuelle.

Dans d’autres cas, il appartiendra au tiers, qui se prétend victime d’un manquement contractuel, de démontrer que celui-ci, apparemment non fautif (par exemple dans le cas d’une obligation de résultat), revêt pour lui un caractère fautif ( par exemple en ce que ce manquement a constitué, à son égard, une violation de l’obligation de ne pas nuire à autrui).

Mais, outre que l’appréciation doit être faite au cas par cas, il ne m’apparaît pas qu’il soit nécessaire, ni même possible, de réduire l’hypothèse de la preuve de la faute à une seule formule ( preuve du seul manquement contractuel, sans avoir à rapporter d’autre preuve, ou bien nécessité de prouver, en outre, un manquement au devoir général de ne pas nuire à autrui) : l’une et l’autre formules, par leur généralité, ne me paraissent pas satisfaisantes.

Les deux solutions doivent pouvoir coexister, dès lors qu’on admet qu’il s’agit d’une responsabilité délictuelle dans laquelle le tiers victime ne saurait être dispensé de la preuve d’aucun des éléments la constituant, à commencer par celui de la faute : à lui de démontrer que le manquement contractuel est cette faute !

Mais, en réalité, j’ai tendance à considérer que doctrine et jurisprudence se polarisent trop sur la question de la faute (…seulement le manquement contractuel…ou une autre faute…) et négligent la question tout aussi essentielle du lien de causalité.

Encore une fois, nous sommes sur le terrain de la responsabilité délictuelle. Il appartient au tiers victime non seulement de démontrer l’existence d’une faute, mais aussi que cette faute est en lien de causalité avec son préjudice.

Dire cela peut sembler enfoncer des portes ouvertes. J’ai la faiblesse de penser que ce n’est pas si sûr. Bien des débats agités autour de la notion de faute – délictuelle, contractuelle -, la seconde étant soluble dans la première… ou ne l’étant qu’à certaines conditions, s’éclairent d’un jour nouveau à l’aune du lien de causalité, un peu trop vite écarté comme étant une évidence, au prétexte que là ne serait pas le débat…

Voire !… Si on prend la peine de le réintroduire systématiquement dans la discussion, on s’apercevra que bien souvent (toujours ?…), la fameuse question de savoir si le manquement contractuel se suffit à lui-même ou si le tiers victime doit prouver « une autre faute »extracontractuelle, disparaît d’elle-même pour laisser la place à la véritable question : ce manquement contractuel est-il en lien de causalité avec le préjudice allégué ?…

Et l’on remarquera, alors, que si le manquement contractuel ne revêt pas, à l’égard du tiers, le caractère fautif invoqué ci-dessus, il y a toutes les chances pour que le lien de causalité fasse également défaut.

Cela me conduit à soutenir que la question de savoir quelle faute doit être prouvée ne doit pas se figer dans une formule qui ne pourra qu’être réductrice et, partant, erronée.

En la matière, la seule formule qui vaille est de rappeler que le tiers, qui agit sur le terrain délictuel, doit prouver la faute à l’origine de son dommage : toute faute, tout « fait fautif ».

En disant cela, j’admets nécessairement l’assimilation possible de la faute contractuelle et de la faute délictuelle : possible, et non pas automatique.

Le courant, tant doctrinal que jurisprudentiel, est dans ce sens. Sauf que trop peu ont mis l’accent sur le lien de causalité.

A cet égard, la réflexion de Mme Flour et de MM. Flour, Aubert et Savaux (59) est exemplaire et mérite d’être reproduite :

« La seule question qui puisse être posée légitimement, dans ce cadre, est celle de savoir si, au regard du tiers, la faute est constituée par le seul fait du manquement contractuel, ou s’il faut, en outre, que ce manquement constitue, à l’égard de ce tiers, selon le système de la relativité de la faute contractuelle, la violation d’un devoir général. Mais, d’une part, il est douteux qu’une telle exigence constitue une véritable restriction au principe : le fait même que l’inexécution de l’obligation contractuelle a causé un dommage au tiers démontre le plus souvent, du même coup, le manquement au devoir général. D’autre part et surtout, une telle exigence complémentaire paraît contestable : en invoquant l’inexécution, le tiers se borne à faire valoir une situation qui lui porte préjudice et qui n’aurait pas dû être. De même que le tiers peut se voir opposer le contrat avec ses effets, de même peut-il faire valoir, à titre délictuel, la faute commise par l’un des contractants dans l’exécution de son obligation et qui lui a causé un dommage. La jurisprudence paraît bien consacrer cette conception. Il semble qu’en réalité le seul véritable problème soit celui de la causalité : il convient de vérifier que le dommage est bien la conséquence de l’inexécution invoquée«  (60).

11-2 – Le lien de causalité, donc…

Lorsque l’on met l’accent sur ce lien de causalité, on se rend compte que la formule utilisée par la chambre commerciale, qui pourrait laisser imaginer une démonstration d’un agissement volontaire, de la quasi volonté de nuire à autrui, revient, ni plus ni moins, à exiger la démonstration que la faute contractuelle, prise en tant que telle, a porté préjudice au tiers qui l’invoque, ou, autrement dit, qu’elle a porté atteinte au devoir général de ne pas lui nuire : c’est très exactement démontrer que cette faute contractuelle revêt, à son égard, un caractère délictuel et est la cause de son préjudice, ou encore, est en lien de cause à effet avec ce préjudice.

Mais quand la première chambre dit que « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve », elle exige, elle aussi, nécessairement, la démonstration du lien de causalité : « …lorsque ce manquement leur a causé un dommage… », et c’est là l’essentiel. Toutefois elle est critiquable en ce sens qu’elle assimile automatiquement le manquement contractuel à la faute délictuelle dont peut s’emparer le tiers. Or c’est à ce dernier qu’il revient de démontrer que ce manquement est fautif à son égard. On ne peut l’en dispenser.

Toute la question revient donc à se demander si le tiers rapporte une preuve suffisante que le préjudice qu’il allègue lui a été personnellement et directement causé par le manquement contractuel, constitutif, à son égard, d’une faute délictuelle.

S’agissant du lien de causalité, je rappellerai, brièvement, les éléments suivants :

Les juges du fond saisis de l’action en réparation doivent constater l’existence d’un lien de causalité entre le fait générateur du dommage et le dommage. Ils n’ont un pouvoir souverain que pour l’appréciation des éléments de preuve de la causalité. Le rapport de causalité est une notion de droit sur laquelle la Cour de cassation exerce son contrôle (61). Ce contrôle porte sur la qualification juridique des faits souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, c’est-à-dire non seulement sur la présence de la constatation du rapport de causalité, mais aussi sur l’existence réelle du lien de causalité relevé par le juge du fond (62).

Sans trancher entre les différentes théories de la causalité proposées par la doctrine (la proximité de la cause, l’équivalence des conditions ou la causalité adéquate), la jurisprudence s’en tient à une approche pragmatique, se refusant à formuler des principes juridiques en la matière et à prendre parti entre les différentes analyses théoriques. Elle procède de façon empirique (63) et applique de manière combinée les différentes théories relatives au lien de causalité (64).

La Cour de cassation rappelle régulièrement la nécessité pour les juges du fond de caractériser un lien de causalité direct et certain entre le préjudice invoqué et le fait générateur.

– Le lien doit être certain. A ce titre, la Cour de cassation contrôle la certitude du rapport de causalité et censure les arrêts qui, soit ne constatent pas l’existence d’un lien de causalité, soit retiennent la responsabilité tout en notant que l’incertitude demeure sur la cause du dommage (65).

– Le lien doit être direct. La jurisprudence considère en effet que le préjudice indemnisable doit être la conséquence directe, la « suite nécessaire » du fait ou de l’acte dommageable. Le dommage indirect, « en cascade », n’est pas indemnisable ; toutefois, la jurisprudence offre l’illustration de solutions contraires. A cet égard, la théorie de l’équivalence des conditions favorise l’admission des dommages « en cascade ».

12 – Une proposition, en guise de solution.

A l’issue de ces explications, vous aurez compris que je condamne tant la formule utilisée par la première chambre à partir de l’année 2000 que celle de la chambre commerciale et vous propose la rédaction d’un « attendu de principe » prenant mieux en compte la faute délictuelle et le lien de causalité :

« Un tiers à un contrat peut, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, invoquer son exécution défectueuse dès lors qu’il démontre qu’elle est constitutive, à son égard, d’une faute en lien de causalité avec le dommage qu’il a subi [ou : … d’une faute, cause de son préjudice personnel] ».

13 – Pour en venir au cas d’espèce :

On se souvient que les propriétaires des locaux commerciaux, les consorts X…, les ont donnés à bail à la société Myr’Ho, laquelle les a donnés en gérance à la société Boot Shop.

Cette dernière a, notamment, réclamé aux consorts X…, sur le terrain délictuel, réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de leurs manquements contractuels, en qualité de bailleurs, dans l’entretien et la libre disposition de l’immeuble où sont situés les locaux loués.

Les consorts X… ne contestent pas la recevabilité d’une telle action délictuelle ( le « Alors que » reconnaît que « si l’effet relatif des contrats n’interdit pas aux tiers d’invoquer la situation de fait créée par les conventions auxquelles il n’ont pas été parties, dès lors que cette situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une action en responsabilité délictuelle… »). Mais ils soutiennent qu’il appartient alors au tiers au contrat d’établir l’existence d’une faute délictuelle envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue contractuel.

Or on a vu que cette formule, utilisée par la jurisprudence dans les années 60-70  (66) a été abandonnée depuis, pour les raisons ci-dessus invoquées.

En réalité, il appartient à la société Boot Shop, tiers au contrat de bail passé entre les bailleurs et le preneur, et agissant sur le terrain délictuel, de démontrer que les manquements contractuels qu’elle impute aux bailleurs sont en lien de causalité avec le préjudice qu’elle estime avoir subi.

Et il appartient aux juges du fond de constater l’existence de ce lien de causalité, sous le contrôle de la Cour de cassation.

Or la cour d’appel a rappelé (67) « que les locaux litigieux font partie d’un ensemble immobilier très vaste, et libéré de tous autres locataires et que tous ces espaces non loués, ainsi que les accès ont été squattés jusqu’au 10 octobre 2003 ; que si le bailleur n’est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voie de fait à sa jouissance, ledit bailleur doit assurer un libre accès à la chose louée alors qu’il est seul propriétaire du dit accès ».

Elle a poursuivi en relevant « que le premier juge a justement rappelé que les bailleurs ont pour obligation de fournir des locaux correspondant au descriptif du bail ; qu’ils doivent assurer le fonctionnement du monte-charges actuel ou d’un autre ayant des caractéristiques identiques notamment en taille et capacité de chargement ; qu’il n’est pas contesté que ce monte-charges ne fonctionne toujours pas et que les bailleurs n’ont pas entrepris les travaux qui leur incombent pour cette remise en marche, ayant seulement fourni un devis de remplacement de l’actuel monte-charges« ; et encore « qu’il résulte du rapport de mission du constatant que les accès de l’immeuble loué ne sont pas entretenus, que l’escalier est dépourvu d’éclairage, et que le portail du 104-106 rue des Couronnes (des sociétés) est fermé avec l’indication ‘entrée 23 rue de la Mare – faire le tour’, que cette situation, justement sanctionnée par le premier juge, puisque contraire aux obligations du bailleur, perdure« .

Et elle a considéré (68) « que le premier juge [avait] justement évalué à 10 000 euros la provision sur dommages et intérêts à valoir sur le préjudice subi par les sociétés locataires ».

Il résulte ainsi des constatations souveraines des juges du fond que l’exécution défectueuse par le bailleur de ses obligations contractuelles est constitutive d’une faute à l’égard non seulement du preneur à bail mais aussi de son locataire-gérant, en lien de causalité directe et certaine avec le préjudice subi par ce dernier, ce qui justifie son action sur le terrain délictuel.

Avis de rejet du premier moyen.

*

* * *

Les deuxième et troisième moyens.

Aucun de ces deux moyens ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi.

Je partage l’avis du rapporteur qui propose la non admission de ces deuxième et troisième moyens.

Avis de rejet du pourvoi.

1. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221.1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

2. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

3. (Stipulation pour autrui).

4. Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, P.A. Fenet, éd. 1827, 15 tomes.

5. R. Wintgen, Etude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, L.G.D.J., bibliothèque de droit privé, Tome 426.

6. H. Lalou, 1382 contre 1165 ou la responsabilité délictuelle des tiers à l’égard d’un contractant ou d’un contractant à l’égard des tiers, D.H. 1928, chron., p. 69.

7. R. Savatier, Le prétendu principe de l’effet relatif des contrats, R.T.D. Civ., 1934, p. 525.

8. R. Savatier, op. cit., p. 544.

9. Traité, préc. t. I, n° 144, 3.

10. 1ère Civ., 6 février 1952, Bull., n° 55.

11. Com., 22 octobre 1991, Bull., n° 302, RJDA 1992, p. 12.

12. O. Debat, Le contrat, source de responsabilité envers les tiers, Les petites affiches 23 septembre 2003, n° 190, p. 3.

13. Req., 23 février 1897, S., 1898, I, 65 et Req., 9 mars 1936, D. H, 1936, p. 233.

14. H. Lalou, op.cit., p. 72.

15. 1ère Civ., 22 juillet 1931, DH 1931, p. 506.

16. Voir Michel Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20 § 32 et suiv.

17. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221.

18. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35.

19. Sur la victime par ricochet, cf. B. Starck, H. Roland & L. Boyer, Droit civil. Les obligations 2- Contrat, Litec, 6è édition, n° 2088 et suiv.

20. 1ère Civ., 13 décembre 1989, Bull., n° 222, RTD civ. 1990, p. 645, obs. J. Mestre.

21. Com., 18 mars 2003, Bull., n° 49, D. 2003, p. 1164, obs. E. Chevrier; JCP E 2003, p. 932, n° 833 ; RJDA 2003, n° 830, p. 732.

22. Ch. mixte, 26 mars 1971, Bull., n° 6.

23. M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, § 2.

24. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e édition, L.G.D.J., n° 214.

25. Assemblée plénière, 12 juillet 1991,Bull., n° 5.

26. Sur cette évolution, cf. G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e édition, L.G.D.J., n° 215 ; M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, § 13 et suiv .; B. Starck, H. Roland & L. Boyer, Droit civil. Les obligations 2- Contrat, Litec, 6ème édition, n° 2096 et suiv. .

27. G. Viney, Projet de réforme du droit des obligations : les éléments clés en matière de droit de la responsabilité, Revue Lamy droit civil, décembre 2005, n° 22, p. 13 et suiv.

28. G. Viney, Projet de réforme du droit des obligations : les éléments clés en matière de droit de la responsabilité, Revue Lamy droit civil, décembre 2005, n° 22, p. 15 .

29. J. Huet, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, thèse Paris II, 1978, n° 695 et suiv.

30. 1ère Civ., 7 novembre 1962, Bull., n° 465; 1ère Civ., 9 octobre 1962, Bull., n° 405, p. 349 ; 3ème Civ. , 15 octobre 1970, Bull., n° 515, p. 375 ; 3ème Civ. , 18 avril 1972, Bull., n° 233, p. 167 ; 1ère Civ., 23 mai 1978, Bull., n° 201, p. 161.

31. Soc., 21 mars 1972, R.T.D. Civ., 1973, p. 128, obs. G. Durry qui constate que la faute a une « double nature, à la fois manquement à l’obligation volontaire et, s’il y a, parmi les victimes, des tiers, faute délictuelle »; Com., 16 janvier 1973, Bull., n° 28.

32. 3ème Civ., 27 septembre 1984, Bull., n° 153 ; 1ère Civ., 11 avril 1995, Bull., n° 171, p. 122, R.T.D Civ., 1995, p. 895 obs. P. Jourdain, a fondé la condamnation d’un mandataire, vis à vis d’un tiers autre que le mandant, sur « des fautes quasi délictuelles détachables des obligations du contrat de mandat ».

33. Com., 12 mars 1991 et 3ème Civ ., 5 février 1992, R.T D. Civ., 1992, p. 567 obs. P. Jourdain ; Com., 4 juin 1991, Bull., n° 197, p. 141 ; 1ère Civ., 13 octobre 1992, Bull., n° 250, p. 165 ; 1ère Civ., 16 décembre 1992, Bull., n° 316, p. 207, R.T.D Civ., 1993, p. 362 obs. P. Jourdain.

34. Com., 2 avril 1996, Bull., n° 101, p. 86

35. Com., 17 juin 1997, Bull., n° 187, p. 164, JCP G 1998, I, 144, G. Viney.

36. 1ère Civ., 16 décembre 1997, n° 95-22.321.

37. Com., 8 octobre 2002, n° 98-22.858 ; JCP G 2003, I, 152, n° 3, G. Viney.

38. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81, p. 85; D. Mazeaud, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687 ; H. Groutel, Responsabilité civile et assurances, juin 2005, n° 174, p. 10 ; P. Jourdain, RTD civ., 2005, p. 602 ; L. Leveneur, Contrats-concurrence-consommation 2005, n° 149.

39. M. Denis Mazeaud (commentaire de Com., 5 avril 2005, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687).

40. G. Viney, op. cit., n° 213, p. 394, spéc., p. 403.

41. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil-Les obligations, Précis Dalloz, 8ème édition, n° 495.

42. P. Jourdain, RTD civ., 2005, p. 602.

43. Tels D. Mazeaud et G. Viney.

44. D. Mazeaud, commentaire de Com., 5 avril 2005, Revue de droit des contrats, 2005, p. 687.

45. 1ère Civ., 15 décembre 1998, Bull., n° 368, p. 255 ; Defrénois 1999, art. 37008, n° 40 obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1999, p. 623 obs. J. Mestre.

46. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221, p. 144 ; RTD civ., 2001, p. 146 J. Mestre et B. Fages ; JCP G 2000, II, 10415 rapport P. Sargos .

47. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull., n° 35, p. 21; D. 2001, somm. com., p. 2234 obs. Ph. Delebecque.

48. 1ère Civ., 18 mai 2004, Bull., n° 141, Contrats-concurrence-consommation 2004, n° 121 obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2004, p. 502 J. Mestre et B. Fages.

49. Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022.

50. Ass. plén., 17 novembre 2000, Bull., n° 9, p. 15.

51. Ass. plén., 13 juillet 2001, n° 97-17.369, 97-19.282, 98-19.190.

52. Voir en ce sens, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2004-2005, spéc. n° 973 ; R. Wintgen, Etude critique de la notion d’opposabilité. Les effets du contrat à l’égard des tiers en droit français et allemand, L.G.D.J., bibliothèque de droit privé, Tome 426, n° 327 ; L. Leveneur, commentaire de 1ère Civ., 18 mai 2004, Revue Contrats-concurrence-consommation 2004, n° 121.

53. J. Flour, J-L. Aubert, Y. Four, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, 3/ Le rapport d’obligation, 2ème éd., coll. U, Armand Colin, n° 183.

54. Rapport annuel de la Cour de cassation 2000, La documentation française, p. 387, à propos de 1ère Civ., 18 juillet 2000.

55. En ce sens, M. Espagnon, juris-classeur, fasc. 176-20, n° 27 ; voir 1ère Civ., 28 avril 1998, Bull., 1998, I, n° 158, p. 104 et dans le domaine de la responsabilité médicale, 1ère Civ., 13 février 2001 précité et 1ère Civ., 18 juillet 2000 précité, 1 ère Civ., 23 septembre 2003 (deux arrêts), JCP G 2004, I, 101, n° 23 obs. G. Viney.

56. 1ère Civ., 18 juillet 2000, Bull., n° 221 ; 13 février 2001, Bull., n° 35.

57. Com., 5 avril 2005, Bull., n° 81.

58. Com., 1er juillet 2003, Bull., n° 115.

59. J. Flour, J.L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, Les obligations, 3. Le rapport d’obligation, 2e édition Armand Colin, p. 115-116.

60. C’est moi qui souligne.

61. En ce sens, F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil-les obligations, 8e éd., Dalloz, n° 859.

62. En ce sens, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2004/2005, spéc. n° 1709, et les arrêts cités ; P. Jourdain, Droit à réparation, Lien de causalité- Détermination des causes du dommage, LexisNexis, fasc. 160, spéc. n° 10, et les arrêts cités ; J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz action 2003/2004, spéc. n° 67-156 ; Lamy – Droit de la responsabilité, étude n° 270, spéc. n° 270-31.

63. En ce sens, Ph. Le Tourneau, op. cit., spéc. n° 1717.

64. Lamy – Droit de la responsabilité, étude n° 270, spéc. n° 270-29 et suiv.

65. Ph. Le Tourneau, op. cit., n° 1720 et suiv.

66. 1ère Civ., 7 novembre 1962, Bull., n° 465, p. 398 ; 1ère Civ., 9 octobre 1962, Bull., n° 405, p. 349 ; 3ème Civ., 15 octobre 1970, Bull., n° 515, p. 375 ; 3ème Civ., 18 avril 1972, Bull., n° 233, p. 167 ; 1ère Civ., 23 mai 1978, Bull., n° 201, p. 161.

67. Arrêt, 5ème page, 6ème §.

68. Arrêt, 6ème page, 4ème §.